第五章 即時強制之探討
第一節 即時強制之概念與由來
我國行政執行法將公法上金錢義務之執行、作為或不作為義務 之違反與即時強制歸類於「行政執行」的類型，本文茲介紹即時強 制之概念與由來如下:
第一項 即時強制之概念
在急迫危難之際，行政執行未必能依常規的執行程式踐行。如 此非基於執行機關之執行名義或當事人公法之義務，而發動的執行 作為，並非典型之行政執行々但是，我國行政執行舊法將即時強制 仍列為行政執行中直接強制的一種類型494。故在民國八十七年修法
493 「在民主法治國家，人民係享有權利義務之主體，而非任由國家主宰之客體，人民固有應依行政法 規範而行為之義務，惟因法律為普遍抽象之規定，原則上須國家就特定具體事件對人民作成行政處分，
使法律規定具體化，供人民遵循，使人民有機會自為義務之履行。此外，經由一系列告戒、執行方法確 定及執行，逐次加強手段之執行，係冀希義務人經由此種過程產生之心理上之強制，得於程式進行中履 行其義務。因行政執行之強制手段干預人民權利甚鉅，採取階段式之方式執行，可緩和強制手段之強制 性質，除尊重人民基本權利外，並符合國家權力節制之原則。」參閱 陳敏，前揭註 21 書，頁 832。
494 參照 我國行政執行舊法第 1 條：「行政官署於必要時，依本法之規定，得行間接或直接強制處分。」
第五章 即時強制之探討 第一節 概念與由來
後，將舊法以直接強制當成即時強制的不宜495，加以修正々而以即 時強制獨立為一章，將其規範其發動要件，與一般以下命處分或課 予義務的行政執行做區分496。
第二項 大陸法系即時強制之由來
即時強制概念之形成，貣初源自於德國，係由直接強制衍生而 來。究其濫觴，即時強制在德國是一種獨特的立法方式存在之法律 制度497。德國的即時強制法律制度的形成，約於十九世紀末。當時 的即時強制雖無法律上的直接依據，但被司法實務所認同。具體而 言，是通過敧魯士高等行政法院對「直接強制」的擴張解釋所確認。
在敧魯士高等行政法院的裁判之下498，原本屬於執行方法的「直接 強制」499被轉借成為「無頇行政處分之強制執行」的法律基礎，直 接 強 制 被 規 定 成 為 一 種 「 混 合 性 構 成 要 件 」 (gemischter Tatbestand)，涵蓋「執行行政處分之直接強制」與「無頇行政處 分並履行法定告誡程式之直接強制」兩種制度500。
由於直接強制中的「直接」一詞內容，因行政處分之有無，無 法由字面得知，易生疑義混淆々職是，遂有德國學者 Richard Thoma 建議用「即時強制」一詞代替「無頇行政處分並履行法定告誡程式 之直接強制」501。嗣後，此項用語嗣後被學者 Fritz fleiner 所引 用502。
495 我國行政執行法修正前，直接強制(強制執行)，仿自日本 1900 年(明治 23 年)之行政執行法第 1 至第4 條，而這些條文引自德國，但引用時，即時強制概念於德國尚未形成，所以日本法僅將其類型化，
並未給予任何名稱。參閱 蔡震榮，前揭註 17 書，頁 232。
496 行政執行法第 36 條不同於第 11 條與 27 條有「依法令或本於令之行政處分」的前提。
497 即時強制在德國 1953 年的「聯邦行政強制執行法」或 1957 年的「萊茵邦·柏爾茲行政強制執行 法」中，均無專門的章節，但它散見於聯邦行政強制執行法、各州行政強制執行法及員警法等具體法規 的具體條文之中。參閱 李建良，前揭註 18 文，頁 243 下。
498 於 1892 年普魯士高等行政法院一件「員警以實力驅離舞會在場群眾」判決中，擴大直接強制之概 念。認為直接強制不僅是用強制手段，且以之作為實現狀況者，亦屬直接強制。《普魯士一般邦行政法》
第132 條第（三）款規定「直接強制，僅適用於非以此命令無以實現(命令內容)時，使得為之。」，
參閱 蔡震榮，前揭註 17 書，頁 233。
499 普魯士一般邦行政法(das preu β ische Geselz ü ber die allgemeine Landesverwaltung vom 0.7.1883=PrLVwG)第 132 條第（三）款。來源同前註 498 ，頁 233。
500 參閱 李建良，前揭註 18 文， 頁 239。前揭註 18 文
501 Richard Thoma,Der Polizeibefehlim Badischen Recht,1906,S.95. 引自 李建良 前揭註 18 文，頁239，註 15。
502 Fritz fleiner 將「即時強制」這一詞用進其名著「德國行政之制度」之中(fritz Fleiner,Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts,3.Aufl.1913,S.216.) ，引自 李建良 前揭註 18 文，頁 239，
註16。
第五章 即時強制之探討 第一節 概念與由來
但是學者 Otto Mayer，並不贊同 Richard Thoma 之主張，仍堅 持以直接強制稱之。他在其名著「德國行政法」一書中，乃參酌刑 法上緊急避難、正當防衛以及民法上自助行為等概念，將「直接強 制」發展成為警察自衛權(Selbstverteidignung)、防止刑事犯罪行 為以及警察緊急權(polizeiliches Notstandsrecht)等三項強制制 度。這三類強制行為的共同特徵是〆強制權的實施無頇以行政處分 為前提。Otto Mayer 的這一理論，對即時強制的後續發展持有較大 影響503。在二十世紀以前，德國的即時強制主要停留在司法實務對
「直接執行」的擴大解釋及法學家開始把即時強制引入理論著作領 域的階段。自此，即時強制開始步入立法領域。
第三項 二戰後德國即時強制之規範
二戰前的德國立法雖然不廻避對即時強制制度的規定，但即時 強制依然是以 「直接強制」的名義進行。二戰後，德國於一九五 三年四月二十七日制定的「聯邦行政強制執行法」使即時強制制度 達到名符其實的立法504。
第一款 德國即時強制之特徵
依照德國聯邦行政強制執行法第六條第二項505即時強制之規 定，德國的即時強制有三個特徵506是比較明顯的〆一、以義務存在 之必要為前提。公法上一定為、容忍或不行為之一般規定，其以行 政處分之存在為要件々二、允許「不先為行政處分」之行政強制。
三、行政機關頇另有法律之授權，始得為之。相較於我國行政執行 法第三十六條:「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危 險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。…」其他依法定職權
503 參閱 蔡震榮，前揭書，頁 233。
504 參照 德國聯邦行政強制執行法第6條的規定：「一、命物之交付、或命一定行為、容忍或不行為之 行政處分，如已具有不可爭訴性，或有即時強制之命令，或法律救濟已無停止效力者，得依第9條之規 定以強制方法執行之。二、為阻止該當於刑罰或罰鍰構成要件之違法行為，或為防止緊迫之危險，而有 即時執行之必要，且在行政機關法定職權範圍內者，得不先為行政處分而實施行政強制。」， 引自 李建 良前揭註18文， 頁242，註22。
505 參照 德國聯邦行政強制執行法第 6 條第 2 項： 「行政機關為阻止犯罪或為警之違法之行為，或為 避免急迫危險之必要，在其法定權限內為即時強制時，得無為先行作成之行政處分而為行政強制。」
506 參閱 李建良，前揭註 18 文，頁 242 下。
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所為之必要處置。兩者有類似之處，惟德國之即時強制包含行為義 務之強制執行，此差異不可不察。
第二款 德國即時強制之範圍
德國即時強制的適用範圍始終是明顯的，但在二戰前後有一定 變化。即時強制主要適用三個範圍507〆一、保護行政事務的實施及 公物不受破壞（警察自衛權）々二、防止犯罪行為々三、排除緊急 危險。二戰以後，即時強制的適用範圍略有變化，主要表現為警察 的自衛權不再構成即時強制的法定原因。
第三款 德國警察之即時強制
一九七七年德國的「聯邦及各邦統一警察法模範草案」，第一 次把混淆了幾十年的「直接執行」與「即時強制」區別了開來508。 於是，很大一部分的警察即時強制，構成德國的行政即時強制。
德國警察即時強制的主要手段如下509〆
一、 盤詰(Anhalterecht)，警察通常有權為查明身份而作查詢々 如果無法當場查明身份的或所提供資料不實者，尚有權刂將 其帶往警所。這尌是盤詰之權。若憑身份證便可查明身份，
僅對職業或職位產生懷疑者，則不適用該權510。盤詰除針對 單個人作出外，還可同時針對多數人作出。後者稱為集體盤 (Razzia)。集體盤詰意指為查明逗留於被警察禁止出入地區
507 參閱 李建良，前揭註 18 文，頁 252。
508 該法第 5 條對直接執行作出如下規定：「警察得自行或委託他人直接執行措施，如該措施之目的無 法或無法及時由第四條或第五條所定應負責之人予以達成者，此項措施應立即告知措施之相對人。第28 條又對即時強製作出了與直接執行顯有區別的規定：為防止危險之必要，特別是無法或無法及時對第四 條至第六條所定之人採取措施，或無效果，且在警察職權範圍內，得不先為行政處分而實施行政強制。」
李建良，前揭註18 文， 頁 246。
509 引自德國 亨利·蘇勒(Henrich Scholler)著，李震山譯：西德警察與秩序法原理，C.F.Mü ller、高 雄‧登文書局，1998 年版，頁 125 下。以下註 510 至 註 519 內之德國法律條文中譯，皆引自學者 李震山之譯著。
510 根據德國 1977 年的聯邦及各邦統一警察法模範草案（以下簡稱「警察法模範草案」）第 9 條及聯 邦邊境保護法第17 條規定 Vgl.dazu § 20 b-wPolG;Art.12 bayPAG;§ § 9 bremPolG;12
hambSOG;45HSOG;9 n-wPolG;176LVwG.Schwan:Identitā tsfeststellung,Sistierung ung Razzia,Aō R102,(1977),243ff. 引自 李震山譯，前揭註 509 書，頁 125。
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的多數人的身份，而採卺的有計劃的盤問511。
二、 傳喚(Vorladung)，根據德國警察法模範草案第 11 條及聯邦 邊境保護法第 18 條規定，依實際情形可斷定某人能提供事 實，警察為查明案情，有權傳喚之。其他傳喚情形則包含於 執行監識措施中512。
三、 鑑識措施(Erkennungsdienstliche Ma β nahmen)，根據德 國警察法模範草案第十條聯邦邊境保護法第十九條規定，對 無固定住所之人或為防止可能構成犯罪行為的發生，且以其 他方法不能查明其身份時，警察機關可以不經關係人同意而
三、 鑑識措施(Erkennungsdienstliche Ma β nahmen)，根據德 國警察法模範草案第十條聯邦邊境保護法第十九條規定，對 無固定住所之人或為防止可能構成犯罪行為的發生，且以其 他方法不能查明其身份時，警察機關可以不經關係人同意而