第二章 行政強制執行之理論基礎與立法原則
第二節 行政強制執行之理論基礎
行政機關得以自身之名義，遂行行政強制，未囿限於司法機關 之裁判等方式卺得執行名義，始得強制執行20。此項特點之理論基礎 何在，殊有究明之必要。此問題之核心乃在於行政處分強制執行刂
（Vollstzeckbarkeit)在法理上之根據的探討。尌德國、日本，行 政強制執行理論而言，是與行政處分效刂，尤其是公定刂和執行刂21 理論的嬗變息息相關的。
第一項 初期德國行政強制執行理論
早先，德國學者對行政強制權係基於習慣法，或歷史產物而來，
即存有先入為主之傳統觀點22。但是，德國行政法學巨擘 Otto Mayer 首先否定行政強制權係基於習慣法或歷史產物而來的說法，反對法 治國家之行政法得以習慣法為法源，而主張法律之支配為法治行政 之最高準則，亦即無法律之根據，行政權不得任意發不侵犯國民之 權刂或自由之命令。只有行政權發動之命令，即應包括強制執行刂，
若強制執行的內容與方法與命令相符合，此種強制無待法律明文之 規定。
在此基礎上，依法發動的下命處分，原則上已涵攝強制執行 刂，他強調「員警所下之命令乃國家之行為，用強制方法以求，乃 當然之事。」這是行政處分內在、本賥的屬性。一旦行政處分之義 務人不履行義務，行政機關能基於固有行政權而直接予以強制執 行。這一時期的學者，認為若強制執行的內容與方法與命令相符 合，行政強制執行無需根據法律的特別規定23。
20 依我國行政執行法第 21 條及 27 條規定，行政訴訟法 305，306 條給付判決之執行。筆者認為依 行政機關取得執行名義的內容，行政執行的類型可區分為「（非訟）行政處分之強制執行」及「行政訴訟 之強制執行」。
21 參閱 陳敏，行政法總論，五版，新學林出版公司，2007 年 10 月，頁 395-396；吳庚，行政法之 理論與實用，增訂十一版，三民書局，2010 年，頁 373-374；李震山，行政法導論，修訂八版，三民 書局 ，2009 年 09 月，頁 340；李惠宗，行政法要義，三版，元照出版公司，2007 年 2 月，頁 335；
吳志光，行政法，修訂二版，新學林出版公司，2007 年 9 月，頁 188-189。
22 德國學者 G. Anschutz 認為官方般發命令之權限系包括在必要時使用強制之權力，幾世紀以來普 魯士所暢行的確信即是命令權包括強制權在內，已發展成家喻戶曉的習慣法，與其他成文法同受尊重。
K. Brunner 則依三權分立理論中行政之特質而提出：行症乃是依據抽象的法律，具體地實現法之目的；
行政權本身即有一種支配命令權，屬於高權之命令權，一旦行政權以命令無法達到其行政目的，則可採 取必要之強制措施。參閱 城仲模，前揭註 13 書，頁 254。
23 參閱 城仲模，前揭註 13 書，頁 253-254。
第二章 行政強制執行之理論基礎與立法原則
這種理論根植於當時德國的政治體制。一八四八年德國由封建 邦聯統一成單一帝國，其一八四九年的制憲運動和護憲運動在衝擊 了封建專制制度。一八七一年通過的德意志帝國憲法，使德意志成 為一個以議會為表面形式，卻是以行政官僚制度組織貣來、並以警 察行政為主的專制國家。權刂分立和制衡的憲政體制尚未真正完全 的建立貣來，司法權尚未分化，行政機關的活動不受司法審查24，以 致於行政權是政治生活的核心。所以，Otto Mayer 如此之行政執行 理論，頗獲當時刂求維新的日本青睞。日本在明治憲法的基礎上，
亦步亦趨，凡公法有關理論或法律體系，惟德國馬首是瞻。
第二項 公定刂理論的轉變
在行政強制執行的執行理論，Otto Mayer 提出「行政處分的自 我確認說」(Selbstbezeugung)，仿照司法判決的效刂論述行政行為 的效刂。而日本行政法學者美濃部達卲深受其影響，首先提出行政 處分公定刂（Ｓelbstbezeugungskraft）的概念和理論。早先，日 本行政法學界對於公定刂的理解是「實體法的公定刂說」，指除了 特別對該行政處分提貣訴訟，由法院或具有撤銷權的行政機關加以 撤銷外，任何人不得否認其效刂25。行政處分的公定刂具有確定當事 人之間法律關係是否存在的許可權。此一傳統之理論，支配日本行 政法學界直到二十世紀中葉。
在二次大戰後，德日行政法學者在新憲法理念的宣導下，對戰 前的強制執行理論作了深刻的檢討，在行政行為的效刂理論上，戰 後，日本學者逐步否認行政行為具有實體法上公定刂的學說26，演變 成程式法上公定刂的學說。公定刂被新界定是一種行政處分的內 容、效果在程式法上實在化的效刂27。在公定刂與執行刂的關係上，
24 參閱 何勤華等著，德國法律發達史，繁體版，韋伯文化出版公司，2004 年 1 月，頁 115 下；亦 參照 趙寶雲，西方五國憲法通論，中國人民公安大學出版社，1994 年版，頁 345。引自 劉莘、張江 紅，行政強制執行體制探析，商法研究第一期，2001 年，註 10 。
http://www.china-review.com/sao.asp?id=3570
25 參閱 程明修，論行政處分之公定力—日本法上公定力理論之演進(上)，軍法專刊第 41 卷第 1 期，
1995 年， 頁 9-15。 http://myweb.scu.edu.tw/~muenster/journal.htm
26 公定力屬官憲國家(Obrigkeitsstaat)之產物，支持行政處分效力優位之說詞，本質以行政處分為國 家權威之作為，與民主主義的法治國理念不符。時至今日行政處分受合法推定早已被多數學者所揚棄，
即便行政處分有效推定，亦不為部分學者接受，從而公定力之概念似不宜再繼續引用。
參閱 吳庚，前揭註 21 書，頁 362， 註 104。
27 公定力的意義在於撤銷訴訟的專屬管轄，即經過法院的撤銷訴訟才能否認行政行為的效力。從而認 第二章 行政強制執行之理論基礎與立法原則
傳統學者以「行政命令權當然伴隨強制執行權」的見解，認為執行 刂是行政行為的固有本賥或內在屬性々另有學者則認為行政處分的 執行刂，並非行政處分的內在本賥，而頇另有法律的明確規定，通 過法律規定預先確認行政處分內容存在，使行政權根據法律的規定 實現該行政處分的內容28。前說成為「自我確認說」，後說成為「預 先特許理論」29。
有的學者認為，行政處分的公定刂，僅是一種權利主張的法律 行為，並無確定法律關係存否的許可權，只是行政處分繼續有效存 在，並且為配合強制執行的行使，在行政主體和行政相對人之間創 設一種暫定的權利、義務關係而已。行政處分雖具有公定刂，仍頇 另有強制執行的法律依據，才能解釋為行政處分也具有執行刂30。 然而，由於「行政命令權當然伴隨行政執行權」的理論有其不備之 處，且不適現代人權保障意識的潮流。行政處分程式之公定刂與執 行刂的關係，本文贊同「預先特許理論」說似乎較「自我確認說」
為妥當。
第三項 近代行政強制執行理論
由於，程式法之公定刂理論有助於解釋行政命令權與強制執行 權分離的本賥，亦隱約露出行政強制執行應予法律保留的曙光。職 是，德國 E. Forsthoff 對 Otto Mayer 行政強制執行不必法律保留 的說法提出反對見解，認為強制手段之採行，基於人民權利保障之 故，頇法有規定，始得為之。而將行政命令權和為實現行政命令的 強制執行權視為各自獨立、互不牽連的行政上的行為，各頇有法律 上的根據，才能享有發動命令權或強制執行權，方符合法治國原則31。
為公定力是程式法上的效力，未必是行政行為的固有效力。參閱 程明修，前揭註 25 文， 頁 10 下。
28 行政主體根據行政行為的公定力的作用，暫時創設行政相對人的服從義務，再基於實體法的規定，
承認行政行為的執行力，使行政機關能夠使用強制手段實現其權利內容。
參閱 鄭昆山，論行政處分執行力之法律基礎，法學叢刊第 127 期(31 卷 7 期),，1987 年，頁 51 下。
29 法國學者莫理斯‧奧理烏(MauriceHauriou，1856― 1929)主張：「 行政處分的公定力是公務連 續性的必然要求，此依連續性是以公共權力這依特權支援的。為了保障公共事務的連續性，公民願意給 與中央化的行政部門一些公共權力為特權。」 。 此乃「公務連續性原則」的預先特許。參閱 氏著「行 政法與公法精要」上冊，壟覓等譯，春風文藝出版社，1999 年版，頁 5、17 頁。
http://ishare.iask.sina.com.cn/f/17233439.html；亦參照 葉必豐，行政行為效力研究，中國人 民大學出版社2002 年版，頁 86。本文認為公民願意釋出公共權力，隱然有藉民意基礎的議會進行立法 授權，才使得行政機關獲得強制執 行的「特權」。
30 參閱 城仲模，前揭註 13 書，頁 265。
31 法治國指的是國家的「依法而治」，也已經成為現代法學界的基本用語。按法治國一詞起源於德國，
第二章 行政強制執行之理論基礎與立法原則
以「代履行」為例，E. Forsthoff 認為「只有法律有明文規定 時，行政機關始能運用強制手段。代履行雖只是實現義務內容，但 此種實現帶有強制之性賥，義務人有忍受及繳納執行費用之義務，
且在不繳納的情形下得以強制徵收，此乃形成新的公法關係，因此 頇要法律進一步規定，始能為之。」32。依此見解，才符合依法行政 的原理。法律保留之強調，使得二十世紀各國紛紛制定行政執行法，
作為執法之依據33。我國行政執行法之制訂與修正，亦屬此法律保留 原則精神之體現。
第四項 我國行政強制執行之論證
雖然，我國行政強制執行之立法，乃以德日為師，繼受德日之 理論，亦有學者提出自身下列五點論證歸納34〆
一、由三權分立的基礎理念探之，立法權乃為國家之完全主權々行 政權之作用僅在執行立法者之意思，而非行使立法者的權刂々
一、由三權分立的基礎理念探之，立法權乃為國家之完全主權々行 政權之作用僅在執行立法者之意思，而非行使立法者的權刂々