中國大陸關聯交易之審查與非常規關聯交易之認定

第六章 中國大陸非常規關聯交易之審查、調整與否定

即便妥善建立前一節所述的非常規關聯交易之預防機制，實際上仍無法完全 杜絕非常規關聯交易之發生。一方面是制度目標與實際執行會總有差距，另一方 面則是人的僥倖心理因素。因此，需透過「審查」來判定關聯交易是否是屬「符 合營業常規」或屬「非常規」，以落實前一節所述之預防制度。一般而言，各國 依關聯交易審查主體之不同可分為行政審查、司法審查及市場審查：「行政審查」

指財務會計、審計、稅務行政主管機關之審查及證券監督管理行政機關對上市公 司之審查，「司法審查」指法院針對具體個案進行判斷，而「市場審查」多指證 券交易所等機構之市場監督。 上述主體依各自之權力在不同環節著重不同層面 進行對關聯交易之審查，在中國大陸關聯交易之審查模式亦不例外。

第一節 中國大陸關聯交易之審查與非常規關聯交易之認定

第一項 對關聯交易之行政審查

對關聯交易之「行政審查」，主要指財務會計、審計、稅務等行政主管機關 之審查及證券監督管理機關對上市公司之審查。財務會計、審計、稅務等行政主 管機關之審查將涉及非常規關聯交易之調整，因此另於下節討論。此處特別針對 中國大陸證券監督管理機關--「中國證券監督管理委員會」（下稱「中國證監會」） 對上市公司之審查。對上市公司的股權轉讓及重大交易進行審核，是中國證監會 職權之一，透過證監會對股權轉讓之審查也能有效遏阻非常規關聯交易¹。於2004

～2006 年間多家上市公司之股權轉讓方案於審查過程中被中國證監會駁回，這在 過去是相當少見的現象。面對此種新情況，已有上市公司臨時取消相關股權的收 購和轉讓動議，此顯見中國證監會審查對規範不當關聯交易之強勢作為。但在中

1 孫愛林，關聯交易的法律規制，法律出版社，2006 年 12 月，160～161 頁。

國證監會發揮積極作用之同時，其在認定上市公司有關交易是否為應禁止的非常 規關聯交易仍缺乏行政審查之法律具體依據及標準，且亦未公示其所做之審查決 定理由，此應予以立法規範以資明確。

此外，關於中國公司公開發行、上市及配股方面之審查，亦由中國證監會依 相關規章制度進行。證監會於2006 年 5 月 17 日發布《首次公開發行股票並上市 管理辦法》²。此《首次公開發行股票並上市管理辦法》第14 至 20 條強調發行 人之業務、財務、人事之獨立性。例如：「發行人的人員獨立。發行人的總經理、

副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制 人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、

實際控制人及其控制的其他企業領薪；發行人的財務人員不得在控股股東、實際 控制人及其控制的其他企業中兼職。」、「發行人的財務獨立。發行人應當建立獨 立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規範的財務會計制度和對分公 司、子公司的財務管理制度；發行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其 他企業共用銀行帳戶。」、「發行人的機構獨立。發行人應當建立健全內部經營管 理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業 間不得有機構混同的情形。」、「發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控 股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的 其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。」該辦法第26、27 條規 定：「發行人…，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行違規 擔保的情形。」「發行人有嚴格的資金管理制度，不得有資金被控股股東、實際 控制人及其控制的其他企業以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式佔用的情 形。」第32 條並規定：「發行人應完整披露關聯方關係並按重要性原則恰當披露 關聯交易。關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。」

與上市審查相似的還有「配股資格」之審查。³中國大陸所稱之「配股」即

2 此辦法自 2006 年 5 月 18 日起施行起，《關於股票發行工作若干規定的通知》（證監［1996］12 號）、《關 於做好1997 年股票發行工作的通知》（證監［1997］13 號）、《關於股票發行工作若干問題的補充通知》

（證監［1998］8 號）、《關於對擬發行上市企業改制情況進行調查的通知》（證監發字［1998］259 號）、

《關於對擬公開發行股票公司改制運行情況進行調查的通知》（證監發［1999］4 號）、《關於擬發行股票 公司聘請審計機構等問題的通知》（證監發行字［2000］131 號）和《關於進一步規範股票首次發行上市 有關工作的通知》（證監發行字［2003］116 號）同時廢止。

3 黃新建，張宗益，上市公司配股中的盈餘管理實證研究，商業研究，2004 年 16 期，8~15 頁。

是指「現金增資」，依照中國大陸相關法律規定，上市公司必須符合法定條件（例 如：必須達到連續三年淨資產收益率在10%以上）始能實施配股。配股資格對於 中國大陸企業而言，除了可藉由現金增資取得營運資金外，更可取得投資人對其 營運績效的信任，因此許多上市公司為了達到配股資格的要求，便透過非常規關 聯交易虛增營業額以採取配發高額的現金股利，使淨資產下降來提昇淨資產收益 率，再由現金增資來取回資金，但投資人常被其高額股利及配股資格所蒙蔽。依 照中國證監會1999 年 3 月發布之《關於上市公司配股工作有關問題的通知》第 二條：「上市公司有下列情形之一的，其配股申請不予核准：（一）…（七）以 公司資產為本公司的股東或個人債務提供擔保。 （八）公司資金、資產被控股 股東佔用，或有重大關聯交易，明顯損害公司利益。」 此是將不進行重大的關 聯交易作為配股條件之一。當公司具備配股條件且願意實施配股時，公司首先必 須召開董事會擬定配股方案並轉交股東會表決，待表決通過後，公司應聘請承銷 商、會計師、律師等製作配股申報檔送交中國證監會批准。當配股方案獲得批准 後，公司需在中國證監會指定的四大證券報紙上刊登配股說明書。配股說明書內 容包括配售發行的有關機構、配售方案（如原股東認購比例、配股價、除權日等）、

認購方法、獲配股票的交易、募集資金用途、認購風險等項目，投資人可依配股 說明書公布的內容決定是否參與配股。 就律師所出具之「上市公司配股法律意 見書」內應說明該次配股所涉及的關聯交易及同業競爭，至少必須包括下列項 目：（一）說明發行人有哪些關聯企業。（二）說明發行人與其關聯企業在本次 配股中是否存在關聯交易，若存在關聯交易，還需說明關聯交易的內容、數量和 金額。（三）說明這種關聯交易是否會損害發行人及其股東的利益。（四）若關 聯交易一方是公司大股東，還需說明是否已採取必要措施對小股東的利益進行保 護。（五）說明股東大會關於本次配股涉及的關聯交易的表決程序是否符合法律、

法規及 《公司章程》。（六）說明發行人本次配股涉及的關聯企業間是否存在 同業競爭。若存在同業競爭，還需說明是否已採取必要措施解決同業競爭。（七）

說明是否對關聯交易和同業競爭進行充分披露⁴。

縱上所述，中國證監會對上市或即將上市公司之審查與核准程序相結合，對 關聯交易之審查是相當重要之環節，但為免行政權過份干預市場行為，並順應國 際潮流，已改為由深圳證券交易所及上海證券交易所進行公司上市審查。

4 孟焰、張秀梅，上市公司關聯方交易盈餘管理與關聯方利益轉移關係研究，會計研究，2006 年 4 期，

37～43 頁。

第二項 對關聯交易之市場審查

為了強化證券市場之自律及公司自治權，並提高行政監管之效率，大多數國 家均由證券交易所進行上市審查，由於證券交易所非行政機關，因此一般將此證 券交易所之審查歸類為市場審查。 美國公司之上市事宜性審查即是由證券交易 所進行，例如美國紐約證券交易所（New York Stock Exchange, NYSE）之上市規 則即詳細規定上市審查之要求與程序，即包括了對關聯交易之審查。台灣之公司 上市審查及上櫃審查也是分別由台灣證券交易所及證券櫃檯買賣中心進行，依照

《臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則》第 9 條不宜上市之情形 即包括：「申請股票上市之發行公司雖符合本準則規定之上市條件，…，有下列 各款情事之一，經本公司認為不宜上市者，得不同意其股票上市：….二、財務或 業務未能與他人獨立劃分者。四、經發現有重大非常規交易，尚未改善者。」⁵第 18 條亦規定「集團企業中之發行公司申請股票上市，除公營事業外，雖合於本準 則有關規定，但不能符合下列各款情事，本公司認為不宜上市者，應不同意其股 票上市：一、申請公司與同屬集團企業公司之主要業務或主要商品，無相互競爭 之情形。二、申請公司與同屬集團企業公司間有業務往來者，除各應就相互間之 財務業務相關作業規章訂定具體書面制度，並經董事會通過外，應各出具書面聲 明或承諾無非常規交易情事；無業務往來者，應由申請公司出具書面，承諾日後

《臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則》第 9 條不宜上市之情形 即包括：「申請股票上市之發行公司雖符合本準則規定之上市條件，…，有下列 各款情事之一，經本公司認為不宜上市者，得不同意其股票上市：….二、財務或 業務未能與他人獨立劃分者。四、經發現有重大非常規交易，尚未改善者。」⁵第 18 條亦規定「集團企業中之發行公司申請股票上市，除公營事業外，雖合於本準 則有關規定，但不能符合下列各款情事，本公司認為不宜上市者，應不同意其股 票上市：一、申請公司與同屬集團企業公司之主要業務或主要商品，無相互競爭 之情形。二、申請公司與同屬集團企業公司間有業務往來者，除各應就相互間之 財務業務相關作業規章訂定具體書面制度，並經董事會通過外，應各出具書面聲 明或承諾無非常規交易情事；無業務往來者，應由申請公司出具書面，承諾日後