改進公司上市輔導與保薦制度

則》等合理規定納入公司法、證券法、會計法等法律中以使關聯交易揭露相關法 律制度更完善，並注意各法令相互間之協調性。二、區分重大、較重大及一般關 聯交易，要求對較重大以上之關聯交易必須進行全部揭露。三、完善揭露之豁免 制度。四、增加有關非上市公司揭露義務之規定，只要是重大關聯交易，不論是 上市公司或非上市公司均應進行揭露。五、完善有關公司對董事、監察人和其他 高級管理人借貸、擔保等事項之揭露要求。六、確立內部獨立審計委員會制度，

建立對公司關聯交易之外部專項審計制度，增加對關聯關係及關聯交易之審計強 度。⁶⁵七、完善隱瞞關聯交易、揭露不完整、不及時揭露、及虛假披露之民事責 任制度。

第五節 改進公司上市輔導與保薦制度

第一項 中國大陸上市輔導制度

鑑於中國證券市場上，於1993 年訂定《股票發行與交易管理暫行條例》後，

控制股東利用上市公司利益輸送之醜聞不斷，顯露出極大之社會危害性。中國大 陸證監會為了保證公開發行股票公司按照《中華人民共和國公司法》和《股票發 行與交易管理暫行條例》的規定，建立規範的組織制度和運行機制，促進上市公 司轉換經營機制，提高上市公司的品質，就有關輔導事宜於1995 年發布了《關 於對公開發行股票公司進行輔導的通知》，該通知規定「取得國家股票發行計畫 額度的公司，在其股票發行與上市過程中，應聘請承銷機構進行輔導工作，並在 簽定承銷協定的同時簽訂輔導協定。」輔導期自公司與證券經營機構簽訂證券承 銷協定和輔導協定起，至公司股票上市後一年止。輔導期包括承銷過程的輔導和 上市後的持續輔導兩個階段。承銷過程的輔導內容主要包括：（一）對公司發起 人的高級管理人員和擬擔任公司高級職務的人員進行培訓。培訓的內容包括《公 司法》、證券法規中有關上述人員責任義務的條款及與發行和上市有關的證券知 識、法律、法規和政策等；（二）協助公司進行資產重組，界定產權關係；（三）

按照《公司法》制定公司章程，建立規範的組織機構；（四）協助公司進行帳務 調整，執行股份制企業會計制度；（五）制定籌措資金的使用計畫；（六）協調各

65 孫愛林，關聯交易的法律規制，法律出版社，2006 年 12 月，146 頁。

中介機構，製作規範的股票發行申報材料；（七）其他相關的輔導內容。

而上市持續輔導階段應幫助公司及其高級管理人員做好以下工作：（一）督 促公司嚴格執行《公司法》、公司章程，保證股東大會、董事會、監事會等依法 履行職責。（二）嚴格按照上市公司資訊披露的要求披露資訊。（三）按發行募集 計畫合理地運用資金。（四）制定規範的財務管理制度，嚴格執行國家財務管理 法規，按照上市公司利潤分配的有關規定分配股利。（五）編制年度財務報告、

中期財務報告。（六）完善內部監督機制，建立內部控制制度。（七）切實保護中 小股東的利益。（八）制定董事、監事及高級管理人員切實履行誠信義務的辦法。

（九）嚴格按照《股票條例》有關上市公司的股票交易規定運作。（十）其他有 關需要輔導的內容。此通知在完善公司治理結構、防止上市公司關聯交易方面發 揮了一定的作用，但對於上市後持續輔導規定實施效果並不理想。

2003 年 3 月 16 日中國大陸證監會公布《中國證監會股票發行核准程式》（已 於2006 年 5 月 18 日廢止）第一條即規定：為不斷提高股票發行工作水準，主承 銷商在報送申請文件前，應對發行人輔導一年，並出具承諾函。而為落實《中國 證監會股票發行核准程式》中關於主承銷商在報送申請文件前應對發行人輔導一 年的規定，保證公開發行股票公司嚴格按照《中華人民共和國公司法》、《中華 人民共和國證券法》等法律法規建立規範的法人治理結構和完善的運行機制，證 監會同時公布《股票發行上市輔導工作暫行辦法》並廢止《關於對公開發行股票 公司進行輔導的通知》，《股票發行上市輔導工作暫行辦法》進一步將《中國證 監會股票發行核准程式》第一條規定細節化，依照《股票發行上市輔導工作暫行 辦法》第二條規定：「擬公開發行股票(A、B股)的股份有限公司(以下稱擬發行 公司)應符合《公司法》的各項規定，在向中國證監會提出股票發行申請前，均須 具有主承銷資格的證券公司(以下稱輔導機構)輔導，輔導期限為一年。」第五條 規定輔導內容主要包括以下方面：… 2.股份有限公司人事、財務、資產及供、

產、銷系統獨立完整性。… 5.依照股份公司會議制度建立健全公司財務會計制 度。… 6.建立健全公司決策制度和內部控制制度，實現有效運作。… 8.規範 股份公司和控股股東及其他關聯方的關係。第十七條還列舉證監會認定輔導不合 格之三種情形，其中第一種情形為「擬發行公司存在重大法律障礙，不能實現規 範運作」，解釋上應包括擬上市公司欠缺上述的「獨立完整性」及「存在重大關 聯交易的情況」。同時，在《股票發行上市輔導工作暫行辦法》附表二「股票發 行上市輔導報告」及附表三「發行上市輔導匯總報告」中都需報告該公司人事、

財務、資產及供、產、銷系統是否獨立、是否有重大關聯交易、以及股東會、董 事會、監事會是否依照規範運作。此規定之出發點，是使公司準備上市前就儘可 能消除可能產生不當關聯交易之基礎。⁶⁶

2001 年 12 月 5 日中國證監會又再另行公布施行《首次公開發行股票輔導工 作辦法》，並同時廢止上述之《股票發行上市輔導工作暫行辦法》（證監發［2000

］17 號）及《關於公司公告擬公開發行股票並上市有關事宜的通知》（證監發行 字［2000］141 號）。此《首次公開發行股票輔導工作辦法》對從事上市前輔導 工作的主承銷商等中介機構、擬首次公開發行股票的公司以及監管機構之行為予 以規範。本辦法第三條明確規範輔導工作之總體目標是促進受輔導之公司（本辦 法稱為「輔導物件」）建立良好的公司治理、形成獨立運營和持續發展的能力、

督促擬公開發行股票公司的董事、監事、高級管理人員全面理解發行上市有關法 律法規、證券市場規範運作和資訊披露的要求、樹立進入證券市場的誠信意識、

法制意識及具備進入證券市場的基本條件。同時促進輔導機構及參與輔導工作的 其他中介機構履行勤勉盡責義務。輔導機構在輔導過程中發現輔導物件存在重大 法律障礙或風險隱患的，可提出解除輔導協議，同時應向輔導物件明確提出意 見，並向派出機構書面說明情況。此外，輔導機構應督促公司的董事（包括獨立 董事）、監事、高級管理人員及持有5％以上（含 5％）股份的股東（或其法定 代表人）進行全面的法規知識學習或培訓，聘請機構內部或外部的專業人員進行 必要的授課，確信其理解發行上市有關法律、法規和規則，理解作為公眾公司規 範運作、資訊披露和履行承諾等方面的責任和義務。輔導機構應通過輔導督促輔 導對象按照有關規定初步建立符合現代企業制度要求的公司治理基礎，促進輔導 物件的董事、監事和高級管理人員以及持有5％以上（含 5％）股份的股東（或 其法定代表人）增強法制觀念和誠信意識。本辦法第三十四條更明訂：「輔導機 構應督促規範輔導物件與控股股東及其他關聯方的關係。」輔導機構亦應督促輔 導物件建立和完善規範的內部決策和控制制度，形成有效的財務、投資以及內部 約束和激勵制度。也應督促輔導物件建立健全公司財務會計管理體系，杜絕會計 虛假。上述均有助於預防非常規關聯交易之發生。且本辦法第二條將適用範圍進 行新限定：「凡擬在中華人民共和國境內首次公開發行股票的股份有限公司（以 下稱“輔導對象”），在提出首次公開發行股票申請前，應按本辦法的規定聘請輔 導機構進行輔導。但中國證監會另有規定的除外」將輔導限定在公司首次公開發

66 孫愛林，關聯交易的法律規制，法律出版社，2006 年 12 月，147 頁。

行之前，不再提上市後之輔導，且規定除證監會另有規定之外均應進行輔導。並 於第4 條將輔導期限規定為「至少為一年」（輔導期自輔導機構向輔導對象所在 地的中國證監會派出機構報送備案材料後，派出機構進行備案登記之日開始計 算，至派出機構出具監管報告之日結束），而非以前規定之「一年」，整體上延 長了承銷商輔導之時間。本辦法附件二「《輔導工作備案報告》必備內容」要求 揭露輔導物件的其他情況主要包括：業務、資產、人員、財務、機構獨立完整的 情況；股東大會、董事會、監事會依法召開規範運作的情況；股東大會決議、董 事會決議執行的情況；董事、監事、高級管理人員勤勉盡責的情況；重大決策制 度的制定和變更是否符合法定程序；關聯交易及其決策的情況；內部控制制度和 約束機制的有效性評價；內部審計制度是否健全；是否發現存在財務虛假情況；

有無重大訴訟和糾紛。而如被認定輔導工作不合格的，證監會可視情況對輔導機 構及其有關責任人予以單處或並處通報批評、警告、暫停直至取消輔導業務資

有無重大訴訟和糾紛。而如被認定輔導工作不合格的，證監會可視情況對輔導機 構及其有關責任人予以單處或並處通報批評、警告、暫停直至取消輔導業務資