確立上市公司關聯交易的外部監督制衡體系

會之作用，較可達到合理的公司內部監督機制以預防非常規關聯交易。⁴⁵

第三節 確立上市公司關聯交易的外部監督制衡體系

對於預防非常規關聯交易之發生，在強調內部監督之同時，亦需同步注意公 司外部監督。對未上市上櫃公司而言，一般股東人數較少，股東代表的內部監督 相對有力。但對股東人數眾多且股權分散之上市公司而言，許多投資人（股東）

僅以證券投機心理進行投資，並不關心公司之實際營運，因而內部人控制問題更 嚴重，加上上市公司相較於未上市公司對社會影響層面更廣更深，因此對上市公 司之外部監督格外重要。在上市公司之外部監督中，各國多同時採行兩大重要機 制進行監督：即由「證券行政機關」行使行政權進行監督管理，並由「證券交易 所」發揮市場監督功能。對於上市公司關聯交易之市場監督，監督機關主要透過 關聯交易之授與程序加以實現，即於公司內部批准關聯交易之基礎上，再由證券 交易所等相關主體進行外部核准及監督的程序。

一、 香港

香港上市分為創業板與主板，相較於主板，由於創業板不需要公司連續盈利 及業務方面之記錄，具增長潛力的公司可透過根基穩固的市場及監管基本設施來 籌集資金作發展用途，對於具增長潛力的公司 (尤其沒有盈利紀錄者) 來說，日 後表現的好壞存在著極大的不明朗因素。鑒於涉及之風險較大，創業板以專業及 充份掌握市場資訊的投資者為對象，創業板的運作理念是「買者自負」「高增長、

高風險」，一切風險概由投資者自行承擔。因此為防止這些創業板公司透過上市 吸取資金後進行盈餘轉移，因此對創業板之證券市場監督比主板更為嚴格。但針 對關聯交易之規定，主板上市規則與創業板上市規則均一致。香港對上市公司之 市場監督是以香港交易所為主導，並透過獨立非執行董事、獨立財務顧問、核數 師等共同參與，與關聯交易之資訊揭露，表決權限制等制度互相配合，以抑制非 常規關聯交易之發生。筆者個人淺見認為香港交易所之《主板上市規則》及《創 業板上市規則》對於關聯交易之規範雖钜細靡遺，但編排順序及規範方式稍有混 亂，反而易造成一般上市公司難以理解。

45 孫愛林，關聯交易的法律規制，法律出版社，2006 年 12 月，120 頁。

為兼顧效率之考量，香港交易所此之《主板上市規則》及《創業板上市規則》

二上市規則均規定「豁免」部分，且賦予香港交易所「酌情權」。除了明訂之數 種豁免情形，香港交易所有權考慮給予毋須遵守上市規則有關關聯交易全部或任 何規定的豁免，例如《創業板上市規則》特別就下列交易給予豁免⁴⁶：

(1) 僅因上市公司的一名非執行董事在一項交易中擁有利益而成為關連交易。該 關聯交易需令交易所相信該名董事並無控制上市公司及該名董事在上市公司 的權益，並非其主要業務權益。但如依照本條獲豁免獨立股東批准規定，交 易所可要求上市公司的核數師或交易所可接受的財務顧問發出函件，說明按 其意見認為，有關交易對上市公司的股東而言乃屬公平合理。交易所一般亦 會要求上市公司其後儘快刊登公告，內載交易的簡單資料及在其下一份年度 報告及帳目中載有該項交易的詳情。

(2) 上市公司如就(i)《創業板上市規則》第20.11(5)條所述之非全資附屬公司或第 20.11(6)條所述的任何附屬公司之責任，或就(ii)屬《創業板上市規則》第 20.13(2)(a)(ii)條所述公司之責任，向第三者債權人提供共同及個別擔保（或 作出共同及個別賠償保證），而：(a) 有關擔保是按經投標方式判出之政府或 公營機構合約要求而提供的；(b) 該非全資附屬公司或該公司的每名股東，

亦向該第三者作出相若的共同及個別擔保或賠償保證；及(c) 該非全資附屬公 司或該公司的每名其他股東，均同意就有關已作出擔保或賠償保證的債務其 中若干百分比（至少按其於該附屬公司或該公司之股本權益百分比），向上 市公司作出賠償保證，而此等股東的賠償保證亦足以令本交易所信納；或

(3) 在新申請人就特定的持續關連交易提出申請，豁免遵守本章的公告及獨立股 東批准規定；但交易所不會給予任何一般性質的豁免。申請人的保薦人須在 上市檔中表明尋求豁免的持續關連交易，是否屬申請人日常業務中按照一般 商務條款所進行的交易，而有關交易是否公平合理，並符合股東整體利益，

且上市公司仍需遵守《創業板上市規則》相關規定。 此外，該上市規則亦有

「豁免召開股東大會之關聯交易」：如關連交易須經獨立股東批准，必須在 上市公司股東大會上以大比數票數通過批准方可作實；但若同時符合下列條 件，則召開股東大會的規定可以獨立股東書面批准方式來代替：(1) 如上市

46 香港交易所網站：http://www.hkex.com.hk/exchange/asso/exchange_c.htm（網站最後參訪日期：2008 年 5 月 1 日）。

公司須召開股東大會以通過有關關連交易，上市公司並無任何股東須放棄表 決權利；及(2) 有關的獨立股東批准，是經由下述股東以書面方式予以批准：

持有或合共持有的證券面值逾50%以上，並有權出席為通過有關關連交易而 召開之股東大會並於會上表決的一名股東或一批有密切聯繫的股東。且香港 聯交所在給予任何豁免時，可增訂其認為恰當的條件⁴⁷。

二、中國大陸

中國證券監督管理委員會（下稱「中國證監會」）曾於1999 年 3 月 17 日公 布《關於上市公司配股工作有關問題的通知》，為規範上市公司向原股東配售發 行股票（以下簡稱“配股”）的行為，該通知對有關配股規定作了修訂。依照該通 知，上市公司眾多配股條件之一為「上市公司必須與控股股東在人員、資產、財 務上分開，保證上市公司的人員獨立、資產完整和財務獨立。」且明訂上市公司 如有「以公司資產為本公司的股東或個人債務提供擔保」或「公司資金、資產被 控股股東佔用，或有重大關聯交易，明顯損害公司利益」等情形，其配股申請不 予核准。上市公司作出配股決議時應遵循該通知內之各項規定，其中對於與本次 配股有關的關聯交易，公司董事會應保證公司及在該項關聯交易中非關聯股東的 利益不受侵害，並就該項交易是否符合公司最大利益以及對非關聯股東是否公平 合理明確表示意見；主承銷商等相關中介機構應對關聯交易價格的公允性予以關 注。在就有關關聯交易進行表決時，任何與該項交易有利害關係的股東，必須放 棄投票權。依照該通知，主承銷商等相關中介機構即扮演關聯交易之外部監督角 色，構成授與制度中之一部分。⁴⁸依該《關於上市公司配股工作有關問題的通知》

之附件三「證券公司承銷配股盡職調查報告指引（試行）」，證券公司承銷配股 應有「盡職調查報告」，該盡職調查報告是上市公司配股申報資料之一，該報告 應包括上市公司經營的獨立性調查，包括上市公司與控股股東在人員、資產、財 務上的分開情況，具體內容應包括：上市公司的法人治理結構是否健全；經理、

副經理及財務人員是否在股東單位及關聯公司兼職；上市公司的勞動、人事及工 資管理是否完全獨立；上市公司與控股股東在工業產權及非專利技術方面是否界 定清楚；上市公司的產、供、銷系統是否獨立；上市公司是否設立有獨立的財務

47 香港交易所網站：http://www.hkex.com.hk/exchange/asso/exchange_c.htm（網站最後參訪日期：2008 年 5 月 1 日）。

48 孫愛林，關聯交易的法律規制，法律出版社，2006 年 12 月，122~123 頁。

部門、獨立的財務核算體系、獨立的財務會計制度和對其控股的子公司的財務管 理制度；是否獨立開設銀行帳戶、獨立納稅。 該調查報告亦應包括該次配股方 案若存在與該次配股相關的關聯交易，董事會是否就此關聯交易對公司和非關聯 股東的公平性明確發表了意見、公司是否按規定履行了相關的程序。且證券公司 應就與配股有關的關聯交易對公司和非關聯股東的公平性發表意見，也需調查上 市公司的資金、資產被控股股東佔用的情況，及是否存在上市公司以其資產為其 股東或個人債務提供擔保的情形。由此通知可知證券承銷公司（承銷商）對上市 公司扮演相當重要之外部監督角色。

此外，中國證監會2001 年 12 月 10 日發布(2002 年 1 月 1 日起施行)《關於 上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知》⁴⁹(自該通知生效之日起，

原證監會2000 年 6 月 26 日發布之《關於規範上市公司重大購買或出售資產行為 的通知》即廢止)。依該通知，上市公司實施重大購買、出售、置換資產行為，應 當遵循有利於上市公司可持續發展和全體股東利益的原則，與實際控制人及其關 聯人之間不存在同業競爭，保證上市公司與實際控制人及其關聯人之間人員獨 立、資產完整、財務獨立。且上市公司應具有獨立經營能力，在採購、生產、銷 售、知識產權等方面能夠保持獨立。上市公司董事會對重大購買、出售、置換資 產做出決議，應當在就交易達成初步意向後，董事會立即與交易對方簽署保密協 定，約定交易進程、步驟、雙方責任等。董事會就該次交易形成初步意見後，聘 請具有證券從業資格的會計師事務所、律師事務所、財務顧問（由具有主承銷商

原證監會2000 年 6 月 26 日發布之《關於規範上市公司重大購買或出售資產行為 的通知》即廢止)。依該通知，上市公司實施重大購買、出售、置換資產行為，應 當遵循有利於上市公司可持續發展和全體股東利益的原則，與實際控制人及其關 聯人之間不存在同業競爭，保證上市公司與實際控制人及其關聯人之間人員獨 立、資產完整、財務獨立。且上市公司應具有獨立經營能力，在採購、生產、銷 售、知識產權等方面能夠保持獨立。上市公司董事會對重大購買、出售、置換資 產做出決議，應當在就交易達成初步意向後，董事會立即與交易對方簽署保密協 定，約定交易進程、步驟、雙方責任等。董事會就該次交易形成初步意見後，聘 請具有證券從業資格的會計師事務所、律師事務所、財務顧問（由具有主承銷商