第四章 特殊工時制度之規範與類型： 我國與日本法制之分析與比較
第五節 事業場所外勞動的擬制工時制
事業場所外工作者在法制上關於其工時計算須設立一套特殊機制的理由在於 該等勞工在提供勞務時並不直接受到雇主的指揮監督，因此其工作時間不易掌握 與計算，故我國法與日本法皆設有擬制或推定的規定，然而這種特殊性是否會免 除雇主的工作時間掌握管理義務，本文採否定見解。
首先，在現代通訊科技發達的狀況下，並非雇主對於所有事業場所外工作 者皆無法為指揮監督或掌握管理工作時間，於此種情形即無特殊處理之必要，
先予澄清。而於雇主確實無法對勞工直接為指揮監督或掌握管理工作時間的情 形，特別是勞工對於工作的時段、方法、地點等事項擁有高度自主裁量權限 者，則傳統上以勞工受雇主指揮監督並在事業場所內或雇主指定之場所提供勞 務為要件的工作時間判斷標準在適用上即會產生困難，因此必須進行修正。
其實雇主對於此等事業場所外工作者或高度自主裁量權勞工並非沒有指揮 監督，只是其指揮監督隨著勞工的勞動型態而有所變化而已，換言之，雇主是 在交付工作時透過指定工作的量、成果的質、期限、與成本限制，在勞工執行 的途中要求勞工報告進度並給予修正指示或建議，在受領成果時檢視之並給予 評價的方式，間接為指揮監督並影響勞工為提出合乎雇主要求之成果所須耗費
93本章節內容引用自林良榮、王漢威，輪班制工作之「班次更換」與例假日之「一日」問題探
討：國際規範比較、實務爭議與政策檢討，台灣法學雜誌第 322 期，台灣本土法學雜誌有限公 司，2017，頁 11 至 34。
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的時間長短94。因此荒木教授在前述工作時間的定義時，揚棄了傳統的｢指揮監督
｣用語而以｢雇主的參與介入｣取代之，而最高裁亦於電通過勞自殺事件中表示｢
在業務的執行上，過勞自殺的勞工對於時間的分配雖似非無一定程度的裁量 權，但觀上司強調必須遵守期限之情事，故過勞自殺的勞工是在必須於規定期 限內完成工作的概括性指揮或命令下從事工作，足認係處於不得不持續性地進 行長時間加班的狀態｣，在肯認雇主對於勞工長期的加班亦存有指揮監督的前提 下，命雇主應負損害賠償責任95。
於此脈絡下，雇主對於事業場所外工作者的工作時間掌握管理義務即有其 特殊意義。於事業場所外工作且不受雇主直接指揮監督的勞工，其工時的計算 迫於現實必須採用擬制或推定的方式，此擬制或推定的時數除由勞雇雙方自行 約定外，尚須考量執行該業務所需的｢通常必要時數｣，否則將容易因雇主的優 勢立場而使勞工的工時成為黑數，已有我國濫用責任制及日本不受｢通常必要時 數｣之調整的裁量勞動制96等前例可資為證，
因此，雇主對於事業場所外工作者的工作時間掌握管理義務，其內容並非 是勞工在提供勞務時當下就掌控管理勞工的工時(雇主如能做到即無適用特殊制 度的必要)，而是在受領勞務成果時須透過必要的調查、詢問並搭配勞工的協 力，掌握勞工執行業務實際上所須耗費的時間｢通常必要時數｣，再以此為基礎
94池田直樹，自宅残業の業務遂行性--現代的労働時間の曖昧さと裁量的労働者の保護，労働法律
旬報(1583)，旬報社，2004，頁 12。
95電通過労自殺事件，最二小判平 12.3.24 民集 54 巻 3 号 1155 頁。
96日本勞基法的事業場所外工作的擬制工時制可依第 38 條之 2 將勞工的工時調整為執行該業務通 常所必要的時間，但裁量勞動制則無此調整機制。
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調整｢通常必要時數｣或擬制推定的時數，並修正之後交付業務時所設下的工作 的量、成果的質、期限、與成本限制等條件以防止勞工過勞。雖然在事業場所 外工作的勞工有其特殊性，但同樣擁有免於過勞之恐懼且符合｢尊嚴勞動｣(Decent Work)之水準的權利，雇主對於此類勞工仍舊負有工作時間掌握管理義務與保護 照顧義務，只是工作時間容有估算的空間及計算上需要勞工的協力而已。
有關在事業場所外作之勞工的工作時間不易計算之問題，日本早在近三十 年前的 1988 年便已於日本勞基法有所特別規定(事業場所外擬制工作時間制 度)，並針對該擬制工作時間制度之適用範圍及應注意事項做有行政通達。因 此，分析研究日本法制與這三十年來的實務經驗，比較與我國法制之差異，應 能對我國的相關法制及解釋方法有所啟發。
(一)我國法
對於在事業場所外工作，其實際工作時間不易掌握計算之勞工，勞基法施 行細則第 18 條本已規定｢勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工作致不易計 算工作時間者，以平時之工作時間為其工作時間。但其實際工作時間經證明 者，不在此限｣，而後針對新聞媒體工作、電傳勞動工作、外勤業務及汽車駕駛 等勞工，勞動部為解決該等勞工工作時間過長、工作時間認定不易及出勤情形 記載等問題，促使雇主遵守勞動法令，並增進在外工作者瞭解自身勞動權益，
遂於於 2015 年 5 月 6 日公告｢勞工在事業場所外工作時間指導原則｣(勞動部 104 年 5 月 6 日勞動條三字第 1040130706 號函)，該指導原則之內容如下所示：
｢(一)原則
事業場所外從事工作之勞工，其工作時間認定及出勤紀錄記載應注意下列事 項：
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(1)有關正常工作開始及終止之時間、延長工作時間(加班)之認定、休息時間及輪 班制之換班等有關事項，勞資雙方應以書面勞動契約約定，並訂入工作規則。
(2)工作時間(正常工作時間、延長工作時間)，指勞工在雇主指揮監督下提供勞務 或受指示等待提供勞務之時間。但勞工因出差或其他原因於事業場所外從事工 作致不易計算工作時間
者，其一日之正常工作時間以約定之起迄時間為準；延長工作時間(加班)，應以 實際勞務提供之起迄時間計算。
(3)休息時間，指勞工自雇主指揮、監督狀態下脫離，得自由利用之時間。勞工 依約在事業場所外工作，雇主仍應依勞動基準法第三十五條規定給予勞工休息 時間。除雇主要求勞工於休息時間繼續工作，或勞工舉證有依雇主要求在休息 時間工作者外，該休息時間不視為工作時間。
(4)在事業場所外從事工作之勞工，應於約定正常工作時間內履行勞務，雇主應 逐日記載勞工之正常工作時間。但發生需使勞工延長工作時間之情形者，雇主 應記載交付工作之起始時間。勞工執行交付工作於正常工作時間將結束時，如 認為應繼續工作始能完成者，經雇主使勞工延長工作時間，勞工於完成工作 後，以勞資雙方約定之方式回報雇主，並留存紀錄，雇主應記載勞工回報延長 工作時間之終止時間。
(5)勞工因工作性質特殊，在外工作有經常延長工作時間之必要，勞雇雙方得事 先約定一定時數內免回報及徵得雇主同意，於工作完成後，雇主應記載勞工回 報實際延長工作時間之時數。
(6)在外工作勞工之工作時間紀錄方式，非僅以事業單位之簽到簿或出勤卡為 限，可輔以電腦資訊或電子通信設備協助記載，例如：行車紀錄器、GPS 紀錄 器、電話、手機打卡、網路回報、客戶簽單、通訊軟體或其他可供稽核出勤紀 錄之工具，於接受勞動檢查時，並應提出書面紀錄。
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(7)勞工正常工作時間結束後，雇主以通訊軟體、電話或其他方式使勞工工作，
勞工可自行記錄工作之起迄時間，並輔以對話、通訊紀錄或完成文件交付紀錄 等送交雇主，雇主應即補登工作時間紀錄。
(二)個別行業
(1)新聞媒體工作者：
1.因媒體工作性質特殊，常在事業場所外從事工作，或無須返回事業場所簽到 退，致雇主不易認定工作時間及不易記載其出勤情形，有關一日正常工作時間 之起迄、延長工作時間(加班)之處理及認定方式，應以書面勞動契約約定，並訂 入工作規則。
2.新聞媒體工作者常因突發之新聞事件，於正常工作時間結束後接獲雇主要求延 長工作時間進行新聞處理，勞工延長工作之起迄時間，以各種形式記錄，如發 稿紀錄、行車紀錄或勞工自行製作之紀錄，並輔以通訊軟體、電話、對話或其 他方式告知雇主，雇主應記載之。
3.勞資雙方得約定勞工延長工作時間免經雇主事前同意，於完成工作後，勞工應 將工作起迄時間紀錄交付雇主，雇主應記載勞工回報之實際延長工作時間之時 數。
(2)電傳勞動工作者：
1.本指導原則所稱之電傳勞動，指勞工於雇主指揮監督下，於事業場所外，藉由 電腦資訊科技或電子通信設備履行勞動契約之型態。
2.電傳勞動工作者工作時間之分配，應由勞雇雙方約定並依約履行。又電傳勞動 工作者自主性高，較易自由調配工作時間及休息時間，有關實際出勤情形及確 切休息時間，應由勞工
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自我記載(如工作日誌等)，並透過電子設備 (如線上登錄系統等)記錄後電傳雇主 記載。
3.因電傳勞動工作者工作場所多半非在雇主之事業場所，雇主對於勞工之延長工 作時間難以管控或為反對之意思表示，有關延長工作時間，應採事前申請或約 定等方式為之。
(3)外勤業務員：
1.外勤業務員可能僅有部分時間在固定之事業場所，或經常性在外工作，其主要 工作時間常須配合客戶時間，例如保險業務員、不動產仲介經紀人員等。實務 上，致雇主不易認定工
作時間及不易記載其出勤情形。有關一日正常工作時間之起迄、延長工作時間
作時間及不易記載其出勤情形。有關一日正常工作時間之起迄、延長工作時間