特殊工作時間之制度規範與法理再建構－以我國與日本法制比較為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班勞工法與社會法組碩士論文. 特殊工作時間之制度規範與法理再建構－以我國與日本法制比較為中心. 指導教授：林良榮博士研究生：王漢威. 中華民國一〇七年一月.

(2) 中文摘要近年來我國勞動基準法歷經多次修法，然而台灣的長工時現象卻持續引發許多社會問題，勞工的過勞事件仍舊層出不窮，因此有必要檢討現行的勞動基準法工時制度是否對勞工的保障仍有不周。. 在經濟全球化的浪潮下，勞動基準法逐步導入各種彈性化的工作時間制度。而在先進各國中日本在地緣關係與社經文化上與我國較為接近，對於我國勞動法制有深刻的影響，且其勞動法規中設有許多彈性的工作時間制度並作有大量的研究檢討報告，應可作為我國之借鏡。因此本文欲探究日本與我國各種工時制度與長時間勞動間的關聯，分析其原由，檢視我國現有規範及行政措施的成效，並提出改善建議，作為未來工時制度設計上的參考。. 就結論而言，本文認為我國勞動基準法應導入移動工時制度，同時第 84 條之 1 的適用範圍與法律效果應予調整。最後，尚應根據過勞的認定基準，設定工作時間的絕對上限，以防堵極端情形發生，保障勞工所應有的權益。. 關鍵字：工作時間、變形工時、彈力工時(移動工時)、擬制工時、輪班制、勞動基準法第 84 條之 1.

(3) Abstract Labor Standards Act has revised several times in recent years. However, the phenomenon of long working hours in Taiwan is causing lots of social issues, and tragedies of Karoshi never end. Hence, it is necessary to review the legal regulations of working hours.. As the influence of Economic globalization, special working time systems such as variable working hours system, de facto working hours system are introduced into Labor Standards Act. Across developed countries, Japan has similar geopolitical position and culture to Taiwan. Furthermore, Japan is not only influencing Taiwan on Labor Law, but also has made a lot of researches on special working time systems. Therefore, the author examined the legal regulations of working hours and effects between Labor Standards Laws of Taiwan and Japan for the purpose of improving the rights of labors.. In conclusion, it is necessary to introdece flexible working hours system into Labor Standards Laws of Taiwan and adjust the range and effect of article 84-1. In addition, absolute limit of working hours based on the guideline of Karoshi should be set to avoid extreme cases of long working hours.. Keyword：Working Hours, Variable Working Hours System, Flexible Working Hours System, De Facto Working Hours System, Shift Work, Labor Standards Act Article 84-1..

(4) 致謝從入學到完成這本論文，學制上雖只算是四學期，但因包含服兵役而保留學籍的三學期，實際上所耗費的時間乃三年半。三年半的時間在人生中所佔的比例可能並不算長，但無疑是影響我生涯發展方向的重要過程。. 在碩士班的求學過程中，首要感謝林良榮老師不遺餘力的指導。除授課之外，林老師尚邀請我參加委託研究案，藉此我得以學習研究企劃的撰寫方法。最後的一年間，透過與林老師的諮詢，讓我下定決心前往日本名古屋大學攻讀博士。又作為從事學術研究的事前準備，有幸和林老師共著發表有關漁船船員權益與輪班法制的論文，針對勞動時事議題進行研究並撰寫學術論文乃不可多得的珍貴經驗。同時，中心的黃程貫老師、郭明政老師、林佳和老師和孫迺翊老師亦給予我無微不至的照顧；口試委員的邱駿彥老師與林佳和老師提出許多寶貴的指點讓我的論文得以更加完善。正是因為有著老師們的指導，我最終才得以順利實現錄取名古屋大學博士班的目標。另外，須特別感謝戴國耀和尤唯匡在我於名古屋大學交換留學的期間，代我處理台灣的事務，並在文獻的蒐集上給予我相當大的協助。最後則是要感謝父母同意我走上學術研究的道路，對於旅外留學亦全力支持，有了來自家庭的後盾令我得以安心完成碩士的學業並進一步赴日攻讀博士學位。. 在此再次感謝各位老師的指導，同學們的陪伴與鼓勵，父母的理解與支持，多虧了你們我才能夠度過充實又愉快的碩士生生活。我將滿懷著在政大所得到的知識和回憶，昂首闊步邁向人生的新階段。.

(5) 目錄次第一章緒論 ......................................................................................................................1 第二章特殊工時制度之背景及意義 ..............................................................................5 第一節縮短工時之趨勢 ............................................................................................. 5 第二節工時彈性化的需求 ...................................................................................... 10 第三節新型態之雇主義務：工作時間掌握管理義務 .......................................... 11 第四節我國與日本的長時間勞動之分析與比較 .................................................. 16 第三章工作時間之法理發展與檢討 ............................................................................ 27 第一節我國法之法理 .............................................................................................. 27 第二節日本法之法理 .............................................................................................. 29 第三節單要素與兩因素說 ...................................................................................... 34 第四節工作時間的類型化 ...................................................................................... 38 第四章特殊工時制度之規範與類型：我國與日本法制之分析與比較 .................. 52 第一節正常工時制 .................................................................................................. 53 第二節變形工時制 .................................................................................................. 55 第三節彈力工時制 .................................................................................................. 74 第四節裁量勞動制 .................................................................................................. 81 第五節事業場所外勞動的擬制工時制 .................................................................. 94 第六節輪班制 ........................................................................................................ 107 第七節特定高度専門業務・成果型勞動制度(White Exemption 制度) .............. 152.

(6) 第八節特殊工時法制之法政策建議 .................................................................... 165 第五章責任制規範之再建構：以日本經驗做借鏡 ................................................. 173 第一節我國法的責任制法制 ................................................................................ 173 第二節日本法的工作時間規定除外適用法制 .................................................... 195 第三節責任制與定額加班費 ................................................................................. 237 第四節責任制法制的再建構 ................................................................................ 247 結論特殊工時制度的未來方向 ................................................................................. 251 參考文獻 ....................................................................................................................... 260 附錄：受公告適用勞基法第 84 條之 1 的工作列表 ................................................. 267.

(7) 第一章緒論我國勞工長工作時間的現象，為全世界所知。根據勞動部 2016 年版的國際勞動統計，台灣勞工歷年來的年平均工時僅略低於新加坡、香港及南韓，卻遠高於同屬亞洲的日本及英美德法等歐美先進國家。. 台灣的長工時現象，觀自 1980 年以降三十五年來的主要各國工時變化比較圖，即可知其異常之處。主要各國的年平均工時在 2000 年代時即已縮減至一千八百小時以下，唯我國、新加坡及南韓仍高於此標準三百小時以上，其中南韓近期的年平均工時急速下降，2014 年時更一度較我國為低。與亞洲鄰國日本相比，日本花費三十年的時間已縮短年平均工時三百小時，其成效顯而易見，已到達國際水準的一千八百小時以下；台灣雖然三十年來亦減少了約四百小時的年平均工時，但仍較三十年前的日本為高。若與全世界最低工時水準的德國比較，則台灣工時竟高出德國達 50%以上。以上比較顯現出台灣勞工的工作時間太過漫長之現象。. 1.

(8) 圖表 1) 主要各國就業者每年平均工時表圖. 1. 圖表 2) 主要各國自 1980 年以來的就業者每年平均工時變化圖. 2. 1. 勞動部，國際勞動統計 2016 年工時章，網址：. http://statdb.mol.gov.tw/html/nat/105006%E5%88%86%E6%9E%90.pdf，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。 2. 筆者以労働政策研究・研修機構，データブック国際労働比較 2017，頁 201 的圖表為基底，再. 參照勞動部各年之國際勞動統計所製成。. 2.

(9) 現在｢尊嚴勞動(Decent Work)｣已成為為國際社會的趨勢，勞動部即曾謂｢1999 年國際勞工組織局長 Juan Somavia 提出尊嚴勞動的概念中指出，一份具生產性的尊嚴勞動工作，必須具備權利受到保障、獲取足夠收入同時又得到充分社會保障等要件。目前，尊嚴勞動已成為一項國際共識，各國並認同建立尊嚴勞動的指標，是有效降低貧窮的關鍵因素。尊嚴勞動是 ILO 敦促全球提供高品質工作的一個簡化概念，並結合四大目標，包括『促進勞動權益』、『促進就業』、『促進社會安全保障』、『促進社會對話』。而尊嚴勞動除了是 ILO 現行四項策略性目標之核心精神所在以外，更代表著就業機會的增加與就業品質的提升。再者，尊嚴勞動也代表著政府、雇主及勞工必須協調各自立場，以回應個人、家庭及社區對於尊嚴勞動、尊嚴生活的需求。鑒於尊嚴勞動越來越受各國政府、社會夥伴所關注，ILO 提出一個綜合性的指標以實現尊嚴勞動概念的多樣性及社會公平正義。目前本部正推動『尊嚴勞動』相關勞動政策及措施，藉由秉持自主、公平、發展的政策方向，以提升自主的勞動關係、創造公平正義的勞動環境，以及建立具有發展性的勞動市場，實際上與 ILO 尊嚴勞動概念可謂不謀而合。｣3。而長時間勞動不僅有害勞工的身心健康，更會剝奪勞工與家人相處的時光，顯然與上述｢尊嚴勞動｣的意旨有違。. 觀台灣近期的勞動發展，長工時現象確實引起不少社會問題，例如護理人員. 3. 勞動部，網址：http://www.mol.gov.tw/cht/index.php?code=list&flag=detail&ids=632&article_id=8197，. 最終檢索日期 2016 年 2 月 22 日 (該頁面已不存在)。. 3.

(10) 的畸形班表4、2015 年台鐵司機員減速怠工事件5及工程師過勞死6等案件再再受到社會大眾的關注，也是一段段不忍睹的勞工悲歌。不過在經濟全球化的浪潮下，世界各國皆互相高度影響，勞工與企業面臨更大規模的競爭和挑戰，故企業在其生產過程中必須要保持一定的彈性始能應對逐漸加速且變化大的市場需求，而於人力調度的層面上，勞工的工作時間便是彈性化的一大標的，因此各國遂發展出許多不同樣態的工作時間制度，例如以我國法制而言即有變形工時制與勞基法第 84 條之 1 的得另行約定特殊工時制(俗稱的責任制即屬之)等。然而如同前述，台灣勞工的工時始終在全球名列前茅，總工時雖有逐步改善，但距離國際水準的一年一千八百小時仍遙遙無期，再加上屢見不鮮的過勞事件，不免令人懷疑彈性化的工時制度在我國是否僅以彈性為名，實際上卻只是增加了勞工的負擔？究竟怎麼樣的工時制度才能既保有相當程度彈性，又能避免將勞工拖入長時間勞動的深淵？. 所謂他山之石可以攻錯，本研究欲參考外國實施彈性化工時制度的經驗，而由於在先進各國中日本在地緣關係與社經文化上與我國較為接近，對於我國勞動法制有深刻的影響，且其勞動法規中設有許多彈性的工作時間制度並作有大量的研究檢討報告，應可作為我國之借鏡。因此，為實現｢尊嚴勞動｣的理想，在維持一定彈性的前提下，亦避免損及勞工健康與符合尊嚴的社會生活，本文欲探究日. 4. 蘋果日報網路新聞：「抗議畸形班表護士罵：沒人性」，2012 年 5 月 13 日，網址：. http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120513/34225254/，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。 5. 自由時報網路新聞：「台鐵駕駛減速抗爭毛治國致歉」，2015 年 2 月 15 日，網址：. http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1234743，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。 6. 蘋果日報網路新聞：「月加班百小時 29 歲工程師過勞死」，2010 年 9 月 27 日，網址：. http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20100927/32843024/，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。. 4.

(11) 本與我國各工時制度與長時間勞動間的關聯，分析其原由，檢視我國現有規範及行政措施的成效，並提出改善建議，作為未來工時制度設計上的參考。. 第二章特殊工時制度之背景及意義特殊工時制度產生之背景可約略歸類為縮短工時之世界趨勢與工時彈性化的需求這兩個要因，為保障勞工的身心健康等權益，勞工之工時數應限縮在合理的範圍之內，然而同時現代人的生活型態與企業的經營型態亦發生重大改變，單一的工時制度已無法因應社會的需求，特殊工時制度便因應而生。. 第一節縮短工時之趨勢逐步縮短工作時間已是各先進國家的共同趨勢，綜觀各文獻可整理出其目的為(1)確保勞工身心的健康、 (2)平衡工作與家庭生活、 (3)令勞工有充分的時間休養並自我啟發、(4)增進雇用機會與防止失業、(5)擴大市民消費，增進內需、 (6) 促使勞動條件符合國際水準i7等，以下將逐一分析介紹其內容。. (1)確保勞工身心的健康這是縮短工時最基礎也是最重要的一項理由，工作時間的長度與勞工身心所. 7. 青木宗也，労働時間法の研究，日本評論社，1971，頁 10 至 15、蓼沼謙一，蓼沼謙一著作集第. IV 卷労働時間法論(1)，信山社，2008，頁 88 至 94、菅野和夫，労働法[第 11 版]，弘文堂， 2016，頁 461 至 462、鴨田哲郎，残業，中央経済社，2012，頁 1 至 9、浜村彰，労働時間規制の目的と手段，收錄於日本労働法学会編之『講座 21 世紀の労働法第 5 卷~賃金と労働時間』，有斐閣，2000，第 164 至 172 頁、笹島芳雄，労働の経済学～少子高齢社会の労働政策を探る，中央経済社，2009，頁 161 至 165、邱駿彥，工作時間，收錄於『勞動基準法釋義──施行二十年之回顧與展望』，新學林，2011，頁 389 至 392。. 5.

(12) 承受的負擔程度甚至是造成過勞傷害的機率呈現正向關係，現今已毫無疑問89，日本幾個重要研究的結果皆顯示長時間勞動對勞工所造成的危害非常嚴重10，例如一天受拘束時間超過十一小時之勞工的腦血管與心臟疾病的發病率乃一天受拘束時間為七至十小時之勞工的 2.7 倍(內山研究，1992)；一天工作時間超過十一小時之勞工的急性心肌梗塞的發病率乃一天工作時間為七至九小時之勞工的 2.9 倍 (Sokejima 研究，1998)；一週工作時間六十一小時以上之勞工的急性心肌梗塞的發病率乃一週工作時間四十小時以下之勞工的 1.9 倍(Liu 研究，2008)等都再再驗證此項事實。. 勞工雖是出售自身的勞動力，從屬於雇主而為雇主之利益勞動(經濟上從屬性)，但不代表勞工本身即成為雇主可自由處分的商品，在現今對於人性尊嚴的要求下，吾人已不能忍受像過去工業革命時代一樣將勞工視為工廠主之生產工具的作法，不應因雇主之利益而犧牲勞工的身體及心理健康，因此工作時間原則上即應限制在不會損及勞工身心健康的範圍之內。. 8. 勞動部職業安全衛生署公告之「職業促發腦血管及心臟疾病(外傷導致者除外)之認定參考指引. (2016 年修正版)」的導論部分，網址： https://www.osha.gov.tw/media/2952/%e9%99%84%e4%bb%b6_%e8%81%b7%e6%a5%ad%e4%bf%83%e7 %99%bc%e8%85%a6%e8%a1%80%e7%ae%a1%e5%8f%8a%e5%bf%83%e8%87%9f%e7%96%be%e7%97% 85-%e5%a4%96%e5%82%b7%e5%b0%8e%e8%87%b4%e8%80%85%e9%99%a4%e5%a4%96%e4%b9%8b%e8%aa%8d%e5%ae%9a%e5%8f%83%e8%80%83%e6%8c%87%e5%bc%95.pdf，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。 9. 長時間勞動與過勞之關係的案例可參考：林政諭，「過勞死」何時方成廢語--日本的過勞死與 36. 協定，臺灣勞工季刊第 26 期，2011 年，頁 96 至 103。 10. 請參考岩崎健二，長時間労働と健康問題─研究の到達点と今後の課題，日本労働研究雑誌. (575)，2008，頁 41 至 43 中所提及之內山研究、Sokejima 研究及 Liu 研究。. 6.

(13) 為解決此一問題，國際勞工組織(ILO)最初先於 1921 年第 14 號公約(工業)和 1957 年第 106 號公約(商業)確立每週需有一假日的原則，1962 年更進一步通過要求各國縮短工作時間的第 116 號勸告，呈現出縮短工時的國際趨勢。比較法上，日本最高裁判所曾多次肯認雇主應注意勞工之工作時間，不得傷害勞工的身心健康，否則雇主即係違反對勞工的安全配慮義務，對於勞工因此所生之損害應負損害賠償責任11，之後日本國會更於勞動契約法第 5 條將此判例法理明文化，可見有效控制工作時間並非僅只是國家的義務，雇主亦責無旁貸。我國亦有與日本勞動契約法第 5 條相似之條文，即民法第 483 條之 1 的保護照顧義務，兩者文字十分雷同，但是實務上似仍尚未有援用民法該條文以控制工作時間的發想，針對該條文在我國能否有更深層的運用空間，似有研究的必要。. (2)平衡工作與家庭生活長時間的勞動會影響家庭生活，其理由顯而易見，因為一天只有二十四小時，分配在工作的時間越多，則能夠用在經營家庭生活的時間就越少。勞工若無法擁有充分的自由時間以經營家庭生活，除不符合人性尊嚴、對勞工身心(特別是心理上)健康有不良影響之外，對於國家社會亦有重大的不利益，例如生育率低下及小孩學習成長過程中家庭功能的萎縮等等。日本亦有一項調查指出，公司之新進員工在下班後已規畫有約會的狀況下，若突然被要求加班，其中有 84.2%的受訪者會放棄約會而選擇加班，進入到平成年代之後選擇約會的比例更呈現逐年下 12. 降的趨勢，顯見工作時間過長確實對於勞工的私生活會產生不良影響。因此日. 11. 參考案例如システムコンサルタント事件，最二小判平 12.10.13 労判 791 号 6 頁、電通過労自殺. 事件，最二小判平 12.3.24 民集 54 巻 3 号 1155 頁。 12. 内閣府認定公益財団法人日本生産性本部，平成 25 年度「新入社員働くことの意識」調査，網. 址：http://activity.jpc-net.jp/detail/lrw/activity001381.html，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。. 7.

(14) 本政府推動工作與生活之調和，企圖扭轉少子化的趨勢13，可供台灣作為借鏡。台灣亦面臨嚴重的少子化問題，作為因應少子化現象的對策之一，勞委會在 2010 年修改勞工請假規則增訂安胎休養假，性別工作平等法 2011 年修正時擴大家庭照顧假的適用範圍，加上原有的育嬰留職停薪制度，企圖緩解勞工的工作上與經濟上壓力，挽救生育率並使勞工能兼顧工作和家庭責任，但目前政府各項措施僅能集中在子女生產之前後，此時段以外的勞工家庭生活在法規上應如何保障，應有探討的必要。. 另外，若以我國極為普遍的責任制(勞基法第 84 條之 1 所稱之)為例，過長的工作時間似乎已嚴重傷害勞工對日常生活的經營。1111 人力銀行在 2013 年的一項調查顯示14，高達 8 成 8 的受訪者覺得責任制加班已對生活造成影響，以「被迫放棄興趣/嗜好」(67.09%)最多，其次是「三餐無法定時」(66.46%)與「工作倦怠/ 效率不彰」(62.03%)。而「身體健康指數異常」(57.59%)、「親子關係疏離」(50%) 也是負面影響之一，更有 34.18%受訪者「被迫離職/轉職」、31.01%受訪者「經診斷患有憂鬱/焦慮/強迫等精神症」。再再顯示出我國勞工極需被保障工作與家庭生活之平衡的現狀。. (3)令勞工有充分的時間休養並自我啟發現今勞動型態已有改變，隨著技術的革新及情報的快速流通，越來越多工作. 13. 日本内閣府，仕事と生活の調和（ワーク・ライフ・バランス）憲章，網址：. http://wwwa.cao.go.jp/wlb/government/20barrier_html/20html/charter.html，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。 14. 人力銀行通訊社網路新聞：「你今天加班了沒?!-職場加班文化調查」，2013 年 10 月 22 日，網. 址：http://www.1111.com.tw/news/surveyns_con.asp?ano=57513，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。. 8.

(15) 除要求卓越的能力、優越的知識之外，更加重視彈性的思考及獨特的創意(例如文創產業)，因此針對這類型的勞工即不應以傳統的長時間勞動束縛之，必須確保其自主時間以讓其身心休養(特別是頭腦)，並得學習新知識、培養感性、孕育靈感。故為使該類勞工充分發揮專長，促進社會及企業的活力與競爭力，即有縮短工時或採取特殊工時制度(如日本採行的彈力工時制度等15)的必要，但如何避免特殊工時制度遭到濫用，乃另一深刻的問題有待研究。. (4)增進雇用機會與防止失業 16. 此即所謂職務分享(Job Sharing)概念的一環，根據日本內閣府的研究，職務分擔主要可分為兩種類型，一是在一時性景氣不佳的情況以縮短工時作為迴避解雇之手段的僱用維持型；另一則是藉由縮短工時而令雇主必須雇用更多勞工以完成原有工作，達成增加就業機會的雇用創造型。前述日本內閣府的研究認為職務分享在荷蘭取得了一定的成果。. (5)擴大市民消費，增進內需一般勞工皆是在扣除掉工作時間與基本睡眠休息時間後，仍有空閒時間始會出門購物，因此若工作時間過長就會減低其消費意願，影響國家的內需市場與經濟發展，現在雖然有網路購物這種新興的消費型態，但實體店面的交易量仍然不容小覷。日本經濟產業省即為了刺激勞工消費的意願，與企業合作推動「白金星. 15. 菅野和夫，同註 7，頁 511。. 16. 内閣府，世界経済の潮流－2002 年春世界に学ぶ－日本経済が直面する課題への教訓（税制改. 革、ワークシェアリング），網址：http://www5.cao.go.jp/j-j/sekai_chouryuu/sh02-01/index.html，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。. 9.

(16) 期五」政策，減少勞工的工時以促進消費17。因此我國若欲刺激民間消費，除須解決薪資水準裹足不前的問題之外，亦應檢討是否有工時過長導致民間消費不振的情形存在。. (6)促使勞動條件符合國際水準 ILO 有大量公約及勸告要求縮短工作時間，亞洲國家年平均工時遠較世界其他先進國家為多，在國際上時有被批評為血汗工廠之聞，在貿易外交上備感壓力，因此若能有效縮減工時，對於我國的國際形象亦有幫助。. 第二節工時彈性化的需求惟隨著全球化的進行，人類的生活型態與企業的經營型態已發生巨大的改變，對於德國等曾大幅縮減過工時的先進國家而言，純粹的縮短工時自 2000 年起似已到達極限(請參考前述表 2)，取而代之的乃工作時間的彈力化。. 工作時間的彈性化主要係基於以下幾種的需求18： (1)即時應對客戶的需求由於科技與生活型態的改變，白天與夜晚對於人類生活作息的影響逐漸縮小，例如不少一般民眾會在深夜利用網路購物、證券交易公司須全天候緊盯世界各國股市的交易狀況等，為滿足這些客戶的需求，網路商城即使是在深夜仍須備有客服. 17. 経済産業省，プレミアムフライデー. ～月末金曜、豊かに過ごそう～，網址：. http://www.meti.go.jp/policy/mono_info_service/service/premium-friday/index.html，最終檢索日期 2017 年 10 月 18 日。 18. 面地豊，労働時間をめぐる歴史と現在―経営社会学と労働時間，千倉書房，2005，頁 72 以. 下。. 10.

(17) 人員，證券交易公司亦是相同的情況。因此，傳統的工作時間制度已難以應對，須利用更彈性的彈整方法。 (2)應對季節性與景氣的變動部分產業在一定時期，其業務繁忙與閒暇的落差程度非常巨大，例如糕餅店在特定節日前夕會接到大量訂單、文具工廠必須在學校開學前後生產大量文具等，此時若利用彈性的工時制度，雇主可削減在繁忙期間本應產生的大量加班費等人事成本，同時省下反覆僱用又解僱短期契約勞工所生之成本；勞工亦可於閒暇期間獲得休假並自由地規劃私人行程。不過短期間內密集勞動對勞工身心所造成的負擔不容小覷，應做好防止過勞的配套措施。 (3)迅速組織與動員當面對難以預料的突發事件，例如製造業突然接到巨大金額的急單、船舶公司發生沉船意外等，因為其突發性，雇主不容易即時補充勞動力，必須以現有人力來作應對，即有利用彈性化工時制度的必要。又如化學工業，有時其產品在生產過程中具高度危險性且難以保存，故一旦接單就必須立刻投入大量勞動力在最短時間內完成工作，此時雇主便必須利用彈性的工時制度來維持其組織動員力。. 總的而言，我國勞工的工作時數與世界各國相比仍屬偏高，有必要再予縮減，但參考各國經驗，年平均工時一千八百小時左右的標準是一個瓶頸，要再降低並不容易；又同時我國亦受到全球化的影響，對於彈性的工時制度確實有其需求。因此本文認為，我國當務之急是一方面以縮減勞工年平均工時至一千八百小時為目標，另一面應全面檢討彈性的工時制度，尋求既能維持企業競爭力亦能保障勞工權益的方案。. 第三節新型態之雇主義務：工作時間掌握管理義務. 11.

(18) 勞基法的工作時間規範在應用至現實生活時，最先遭遇到的難題就是勞工的實際工作時數及性質(正常工作時間、延長工作時間或假日出勤等)經常處於混沌不明的狀況，此種情形在工時制度逐漸彈性化，特別是雇主賦予勞工裁量權限而減少直接對勞工為指揮監督的狀況下更為加劇，因此為因應彈性化的新型態工時制度以保障勞工權益，雇主的工作時間掌握管理義務逐漸受到重視。. 在我國，行政機關雖會在勞動檢查時透過勞基法第 30 條第 5 項規定處罰未設置簽到簿或出勤卡之雇主，但我國學說似尚未對雇主之勞工工作時間掌握管理義務的法律關係與內容建立起完整的理論架構。本文認為雇主的工作時間掌握管理義務即便是在特殊工作制度中依然具有重大意義，為防止雇主利用特殊工作時間制度而迴避其自身之義務或侵害勞工權益，針對雇主的工作時間掌握管理義務應有研究之必要。. 反觀鄰國日本，在法院實務上為落實勞基法有關工作時間之強行規範並保障勞工之權益，逐漸建構出雇主應負有工作時間掌握管理義務的判例法理；而日本行政機關亦多次發布行政函釋要求雇主應妥善掌握管理勞工的工作時間19，故雇主負有工作時間掌握管理之義務在日本法上已逐漸成形。而關於雇主的勞工工作時間管理義務之法律依據及目的，醫療法人大生會事件的大阪地裁判決20著有詳盡的論述足供參考：｢日本勞基法對於工作時間訂有嚴格的規定並設有罰則(日本勞基法第 32 條21以. 19. 例如日本厚生労働省所發布的｢労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する. 基準について｣(平 13.4.6 基発 339 号)、「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関するガイドライン」(平 29.1.20 基発 0120 第 3 号)。 20. 医療法人大生会事件，大阪地裁平 22.7.15 労判 1014 号 35 頁。. 21. 日本勞基法第 32 條：除去休息時間，雇主不得使勞工在一週內勞動超過四十小時。雇主在一週. 內的各天，除去休息時間，不得使勞工單日勞動超過八小時。. 12.

(19) 下，罰則為第 119 條22)，且除要求雇主應自行掌握勞工的工作時間(日本勞基法第 108 條23，同法施行細則第 54 條第 1 項24參照)外，更進一步課予雇主保存與工資及其他勞動關係有關之重要文書的義務(日本勞基法第 109 條25)。日本勞基法之所以課予雇主該等義務，係從保護勞工的觀點出發，使工作時間之限制具有實效性，同時若契約當事人間就工作時間產生紛爭，則可透過由雇主做成並保管的勞動關係相關文書予以明確化，消弭勞工與雇主間就勞動條件或加班費等事項而生之紛爭於未然，又或著是快速解決已產生之紛爭。. 基於以上勞基法的意旨，再審酌一般而言，勞工在無法正確掌握工作時間的狀況下將無法請求給付加班費而會蒙受重大不利益；相對地雇主若利用打卡等機械性手段來管理工作時間，有關此等資料之累積、保存或開示皆屬容易，對於雇主並不會產生特別的負擔之情事，應認作為受到勞基法管制之勞動契約的附隨義務，雇主不僅應負有使勞工妥適地執行打卡的義務，根據誠信原則，當勞工請求開示工作時間紀錄卡時，除非有該等開示請求屬於權利濫用等特殊事由，否則尚負有開示工作時間紀錄卡的義務。｣. 我國勞基法在第 30 條第 5 項及第 6 項規定｢雇主應置備勞工出勤紀錄，並保. 22. 日本勞基法第 119 條：違反本法第 32 條等之規定者，處六個月以下有期徒刑或三十萬日圓以下. 罰金。 23. 日本勞基法第 108 條：雇主應在各工作場所製作工資帳冊，須於每次給付工資時，無遲延地記. 錄工資計算基礎之事項、工資金額及其他厚生勞動省所定之事項。 24. 日本勞基法施行細則第 54 條第 1 項：雇主根據日本勞基法第 108 條之規定，應就各勞工個別記. 錄以下所列之事項：(1)姓名 (2)性別 (3)工資計算期間 (4)工作日數 (5)工作時數 (6)依本法第 33 條或第 36 條第 1 項之規定延長工作時間，或假日出勤，又或於晚上十點至凌晨五點工作者，該延長工作時數、假日工作時數及深夜工作時數 (7)本薪、津貼與其他工資的種類及其個別數額 (8)依本法第 24 條第 1 項之規定扣除工資之一部份者，該扣除之數額。 25. 日本勞基法第 109 條：雇主須保存勞工名簿、工資帳冊以及與雇用、解雇、災害補償、工資等. 其他勞動關係相關之重要文書至少三年。. 13.

(20) 存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕｣，就工時管理的意義而言，此等規定本質上與日本勞基法第 108 條及第 109 條並無差異。又參酌我國勞動實態，雇主在勞動條件方面的違規歷年來皆以延長工作時間未依規定加給工資(未給付加班費)、延長工作時間超過法令規定(加班超時)及假日工資未給或於休假日工作未依規定加給工資(假日出勤未給付加班費)為最大宗26，為此勞動部甚至成立勞動條件檢查大軍來向血汗企業宣戰，顯見我國勞工對於加班費等相關權益的保障有迫切需求；且減輕訟累同樣為我國勞動保障上必須面對的課題，此從 2015 年勞基法修正時把出勤紀錄的保存期間從一年延長至五年，且將原本勞基法施行細則第 21 條的內容增訂進母法中並明定雇主不得拒絕提供出勤紀錄之副本或影本的修法意旨甚明。綜上所述，應可認我國勞基法同樣課予雇主掌握管理勞工工作時間之義務。. 另外須注意的是，在日本法上雇主尚負有與工作時間掌握管理義務息息相關的勞工安全配慮義務。日本最高裁曾多次肯認雇主應注意管理勞工之工作時間，不得傷害勞工的身心健康，否則雇主即係違反對勞工的安全配慮義務，對於勞工因此所生之損害應負損害賠償責任27，之後日本國會更於日本勞動契約法第 5 條將此判例法理明文化，可見有效控管工作時間並非僅只是國家的義務，雇主亦責無旁貸。我國法上於此相對應的概念則為民法第 483 條之 1 的保護照顧義務，雖然該等義務究屬雇主的主給付義務、從給付義務抑或是附隨義務學說上仍有爭論，但. 26. 勞動部所公告之勞檢結果新聞稿：「預防春節勞工過勞並強化作業安全，勞動部實施春安聯合. 檢查」，2016 年 1 月 29 日，網址：https://www.osha.gov.tw/1106/1113/1114/11823/，最終查閱日期： 2017 年 10 月 18 日、「成立勞動條件檢查大軍，向血汗企業宣戰」，2014 年 9 月 16 日，網址： https://www.mol.gov.tw/announcement/27179/16869/，最終查閱日期：2017 年 10 月 18 日。 27. 參考案例如システムコンサルタント事件，最二小判平 12.10.13 労判 791 号 6 頁、電通過労自. 殺事件，最二小判平 12.3.24 民集 54 巻 3 号 1155 頁。. 14.

(21) 多數見解皆主張當雇主違反此義務時，勞工得拒絕提供勞務28。由於民法第 483 條之 1 是以抽象文字為規範，關於此義務的內容即須透過解釋或其他相關法規範的補充始能具體化，目前我國法院實務的作法是多將之與職業安全衛生相關規範結合成為民法第 184 條第 2 項所謂保護他人之法律而可適用侵權行為法體系29，少有案例直接以民法第 483 條之 1 的保護照顧義務為請求權基礎。而在 2013 年立法通過職業安全衛生法後，該法第 6 條第 2 項第 2 款已明確規定雇主應規劃及採取必要之安全衛生措施以預防輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病，立法理由乃謂｢依勞工保險職業病給付統計，近年職業病以重複性作業等姿勢引起之肌肉骨骼疾病及輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷致因疲勞或工作壓力促發之腦心血管疾病、精神疾病居多（約占百分之九十以上），爰增訂第一款及第二款課予雇主採取必要措施之責任，如作業方法、工時管理、人力配置等，須依勞工身心健康需要合理調整並納入經營管理策略實施之｣，由於工時、職業安全衛生與勞工的身心健康三者互有密切關聯，應認雇主掌握管理勞工的工時以防止勞工遭遇職災或職業病亦屬雇主保護照顧義務的範疇。事實上勞工的過勞風險的確與工作時間的長短間具有高度關聯性，故勞委會(現勞動部)在 2010 年修正｢職業促發腦血管及心臟疾病(外傷導致者除外)之認定參考指引｣，參考日本厚生勞動省的認定基準，納入工作時間作為判斷因素之一，具體而言，｢發病日至發病前 1 個月之加班時數超過 92 小時，或發病日至發病前 2 至 6 個月內，月平均超過 72 小時的加班時數者｣，其加班產生之工作負荷與發病之相關性極強；｢發病日前 1 至 6 個月，加班時數月平均超過 37 小時者｣，其工作與發病間之關連性，會隨著加班時數之增加而增強，應視個案情況進. 28. 有關各學說之整理係參考徐婉寧，2014，民法第四八三條之一之研究--以我國實務見解及日本法. 為素材，政大法學評論第 138 期，頁 243 至 245。 29. 如最高法院 95 年台上第 2692 號判決謂：基於社會政策之理由，為使受僱人受有週全之保障，民. 法增訂第四百八十三條之一，明定受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。此即屬民法第一百八十四條第二項所指保護他人之法律。. 15.

(22) 行評估；因此為有效防止勞工過勞，上述職業安全衛生法課予雇主須採取工時管理、人力配置等必要之安全衛生措施以預防輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病的義務，本文贊同之。. 本文基於此立法理念，主張勞基法第 30 條第 5 項與民法第 483 條之 1 及職業安全衛生法第 6 條應互相結合，蓋保障勞工的身心健康當屬民法第 483 條之 1 保護照顧義務及職業安全衛生規範的核心目的，而過勞既會損害勞工的身心健康甚至是生命，雇主自有義務預防之；又因過勞與工作時間的長短具有密切關聯，則工作時間掌握管理義務便成為雇主履行該義務的必要前提，否則雇主若不知曉勞工的實際工作時間時數及時段(特別是夜間工作)，如何能管理及預防職災發生？故當雇主違反勞基法第 30 條第 5 項的工作時間掌握管理義務時，同時亦屬違反民法第 483 條之 1 的保護照顧義務及職業安全衛生法，若勞工實際的工作時數已有誘發過勞職災之虞而雇主卻未能掌握與紀錄者，應認勞工得拒絕提供勞務；勞工因而受有過勞職災等損害時，除可依侵權行為法向雇主請求損害賠償外，有鑑於債務不履行的損害賠償請求權相較於侵權行為有時效十五年的利益，亦應許其透過債務不履行的規範請求救濟。. 第四節我國與日本的長時間勞動之分析與比較在進入到勞基法特殊工作時間制度的檢討之前，本文擬先於此篇章將試圖整理分析我國及日本的長時間勞動現象，透過長時間勞動之理由、相關形成因素及對策等不同角度來剖析長時間勞動現象的結構，並以此作為勞基法特殊工作時間制度之修正方向的基礎。. (一)長時間勞動現象的分布 1.我國. 16.

(23) 根據主計總處 2016 年的人力運用調查報告，我國的長時間勞動有集中在特定行業的現象。分析各行業中，週平均經常工時超過六十小時之勞工所佔比例，即單月的加班時數已到達過勞認定指引中之第二危險等級的 80 小時(須二至六個月的平均)之長時間勞動勞工所佔的比例，其結果如下：. 行業. 總人數. 平均單週經常工時六. 長時間勞動人. 長工時比. 十小時以上之長時間. 數所佔比例. 例之名次. 勞動人數農、林、漁、牧業. 559,000. 3,000. 0.52%. 11. 製造業. 3023,000. 9,000. 0.29%. 12. 營造業. 899,000. 1,000. 0.09%. 15. 批發及零售業. 1846,000. 59,000. 3.17%. 6. 運輸及倉儲業. 440,000. 12,000. 2.8%. 7. 住宿及餐飲業. 824,000. 31,000. 3.81%. 4. 資訊及通訊傳播業. 245,000. 1,000. 0.22%. 13. 金融及保險業. 422,000. 400. 0.08%. 16. 不動產業. 99,000. 1,000. 1.22%. 8. 專業、科學及技術服. 365,000. 2,000. 0.58%. 10. 支援服務業. 285,000. 21,000. 7.52%. 1. 公共行政及國防. 374,000. 14,000. 3.76%. 5. 教育服務業. 656,000. 1,000. 0.16%. 14. 醫療保健及社會工作. 444,000. 4,000. 0.97%. 9. 務業. 17.

(24) 服務業藝術、娛樂及休閒服. 103,000. 5,000. 4.46%. 3. 546,000. 26,000. 4.78%. 2. 務業其他服務業. 比例在 2%以上之行業分別為支援服務業(7.52%)、其他服務業(4.78%)、藝術娛樂及休閒服務業(4.46%)、住宿及餐飲業(3.81%)、公共行政與國防業(3.76%)、批發零售業(3.17%)及運輸倉儲業(2.8%)。其中支援服務業勞工的長工時比例遠遠超越其他行業，足以說明為何近年來支援服務業勞工的過勞案件層出不窮。. 2.日本 (1)工時制度日本勞動政策研修・研究機構曾多次針對適用不同工時制度之勞工的工作時數所做的研究(參照後述第 85 頁的表 16 與第 162 頁的表 24)皆顯示，適用「裁量勞動(擬制工時)制」與「無時間管理」這兩類工時制度的勞工，不管是總工作時數或加班時數皆顯然較其他勞工超出甚多，代表日本勞基法較為寬鬆的管制內容在實務上恐已淪為促成長時間勞動的溫床。. (2)行業從數據上觀察日本各行業勞工的工作時數30，有明顯長時間勞動傾向的行業主要為「批發零售．住宿餐飲業」(非管理職月間平均工時 221 小時以上之勞工比例 20.8%，管理職勞工 20.2%)及「建設業」(非管理職月間平均工時 221 小時以上之勞工比例 16%，管理職勞工 21.1%)這兩種行業；另外就非管理階級之勞工而. 30. 労働政策研究・研修機構，仕事特性・個人特性と労働時間，2011，頁 18。. 18.

(25) 言，「通信．運輸業」(非管理職月間平均工時 221 小時以上之勞工比例 16.9%，管理職勞工 11.2%)與「其他服務業」(非管理職月間平均工時 221 小時以上之勞工比例 16.5%，管理職勞工 15.5%)的工作時數亦屬偏高。. (二)長時間勞動(加班)的理由 1.我國根據行政院研究發展考核委員會的委託研究31，向雇主問卷調查令勞工加班之原因的結果，科技業的回答依序為「工作特性」(53%)、「來自客戶端的時間壓力」(46%)與「趕訂單」(36%)；醫療照護業則依序為「醫療需求增加，工作量增加」(73%)、「醫療能力緊縮」(22%)與「輪班制度造成」(11%)：運輸業的原因依序為「工作量大」(54%)、「工作特性」(52%)與「產業運輸特性」(38%)；保全業的回答則依序為「工作特性」(60%)、「人力緊縮」(40%)與「輪班制度」(32%)。. 該研究的分析認為受調廠商傾向將長時間勞動現象歸因於工作特性或業務需求，同時人手不足或人力緊縮雖非最主要原因，但亦佔有相當之比重(科技業 30%，醫療照護業 22%，運輸業 30%，保全業 40%)。相對地，企業內部因素及勞工個人因素則不被認為是重要原因，其中僅「主管、同事壓力」在科技業佔 28% 較為突出而已。. 同時，該研究亦認為雇主採用變動薪資(績效獎金、全勤獎金等)和責任制為導致勞工加班的原因32，其中責任制工作與勞工的工作疲勞之間更具有千分之一. 31. 辛炳隆、林良榮、葉婉榆，行政院研究發展考核委員會委託研究--防範職場過勞並促進產業競爭. 力之研究，2013，頁 55 至 57。 32. 同前註，頁 60 與頁 78 至 80。. 19.

(26) 水準的正向顯著性差異，與職場過勞有高度關聯33。. 2.日本根據日本勞動政策研修・研究機構的調查34，日本勞工之所以加班的理由如下所示： (1)非管理階級之勞工第一名：回答「工作量太多」者，佔 63.9%。第二名：回答「突然插進預定之外的工作」者，佔 31.2%。第三名：回答「人手不足」者，佔 30.2%。相對地，回答是為了賺取加班費的勞工僅有 3.9%。. (2)管理階級之勞工第一名：回答「工作量太多」者，佔 62.5%。第二名：回答「突然插進預定之外的工作」者，佔 36%。第三名：回答「想確實做好自己的工作」者，佔 30.9%。相對地，回答是為了賺取加班費的勞工僅有 0.1%。. 接著換成從另外一個角度切入，管理階級究竟是如何看待自己的部下之所以要加班的理由35，其結果如下：第一名：回答「工作量太多」者，佔 53.3%。. 33. 辛炳隆、林良榮、葉婉榆，同註 31，頁 119 至 124。. 34. 労働政策研修・研究機構，同註 30，頁 5。. 35. 労働政策研修・研究機構，同註 30，頁 69。. 20.

(27) 第二名：回答「突然插進預定之外的工作」者，佔 34.6%。第三名：回答「人手不足」者，佔 24.7%。相對地，回答部下是為了賺取加班費的管理階級僅有 3.3%。. 藉由上述的調查結果，可觀察出不論是非管理階級之勞工或管理階級之勞工，就之所以要加班的理由呈現一致的結果，最主要理由乃「工作量太多」，另一個重要理由則是「突然插進預定之外的工作」，且勞工自身的認知與管理階級在指揮監督上的認知於此部分是相同的，故應可認為此乃一客觀之事實。. 又根據根據日本勞動政策研修・研究機構的調查分析36，在統計上被認為與工作時數具有顯著性差異(百分之十或百分之五水準)的因素如下所示：. (1)工作性質 (a)與工作時數呈現正相關的因素：「須頻繁應付客戶或民眾」、「大量需要計畫或判斷的業務」、「大量的會議或協商」。 (b)與工作時數呈現負相關的因素：「可自行變換業務的步調及順序」。 (c)啟示：需要計畫判斷或與人應對的業務相較於一般性事務工作，通常即使建立起 SOP 其複雜度及難度仍較高，故勞工處理越多這種類型的業務，其工作時數自然會增加。因此雇主在分配前述業務時應特別注意其份量，避免給予勞工過大負擔，並給予勞工一定程度的裁量權限，讓勞工得以隨時因應業務的狀況採取最合適的方法；另外，會議的召開應限於確實有必要之情形，避免讓會議成為僅報告、確認已知之事實卻無實際成效的場所。. 36. 労働政策研修・研究機構，同註 30，頁 51 以下。. 21.

(28) (2)上司性格 (a)與工作時數呈現正相關的因素：「以加班為前提來下達業務的指示」、「未試圖平準化各部下間的工作」。 (b)啟示：雇主或上司若直接要求勞工必須常態性的加班，勞工的工作時數自然會居高不下，而雇主通常會這麼做的原因都是基於節省人事成本的考量，故政府應嚴格執行勞動法規，避免雇主以令勞工超時加班或不給付加班費的手段來迴避填補充足人力所需的必要人事成本。其中比較特別的是「未試圖平準化各部下間的工作」這個項目，未將勞工的工作平準化代表著勞工的業務內容會有較多的突發變化而難以預測，不僅容易破壞勞工的工作節奏而使勞工處理業務所需的時間及其他成本增加，更會增加「突然插進預定之外的工作」這個第二主要加班事由發生的機率，因此平準化確實有其必要性。. (3)勞工個人特色 (a)與工作時數呈現正相關的因素：「想出人頭地」、「在上司離開公司前不回家」、「截至目前為止在人事上獲得較高的評價」。 (b)與工作時數呈現負相關的因素：「沒有工作將感到不安」、「協調性較佳」。 (c)啟示：此部分牽涉到勞工個人的價值選擇，想多工作以創造更多績效者其工作時數自然會偏高，故除要求雇主應針對工時較長之勞工提供必要之健康檢查和心理諮詢外，在勞基法所允許的限度內只能予以尊重。其中令人意外的是「沒有工作將感到不安」竟然會與工作時數呈現負相關，推測可能是因果關係發生逆轉，實際上並非「沒有工作將感到不安」會導致工作時數減少，而是工作時數的減少讓勞工感受到危機感，擔心自己是否即將被裁員。. 22.

(29) (4)其他因素 (a)與工作時數呈現正相關的因素：「裁量勞動(擬制工時)制」、「無時間管理的工時制度」、「男性」。 (b)與工作時數呈現負相關的因素：「年收入」、「年齡」、「工會的存在」。 (c)啟示：適用「裁量勞動(擬制工時)制」與「無時間管理」這兩類工時制度的勞工有長時間勞動現象，經由眾多研究調查已為眾人所知；關於此些特殊工時制度的修改方向，本文將於結論的部分詳述之。工會的存在對於非管理階級之勞工的工作時數具有抑制的作用，不過對於管理階級之勞工則效果大為弱化，顯示工會在團結爭取中下階層勞工權益的方面上仍舊有其意義。至於年收入和工作時數間的負相關現象則是同時及於非管理階級之勞工與管理階級之勞工，由此推斷，若要遏止長時間勞動現象，在法律上明定雇主須給予適用特殊工時制度之勞工符合其勞動付出的工資待遇並維持加班費給付義務應屬必要。. (三)長時間勞動的對策與成效 1.我國根據行政院研究發展考核委員會的委託研究所做之問卷調查，關於受調廠商曾採行防範過勞的相關措施(如下圖所示)37，最普遍的是「定期實施員工健康檢查，或提供健檢補助」，其次則為「提供員工運動場所」和「廣宣健康及保健資訊」。就此而言，受調廠商的防範過勞措施仍注重在維護勞工的健康狀況，但直接面對過長時間勞動問題的減低勞工工作負擔或限制勞工加班等相關措施則鮮有廠商執行，因此可推測該等防範過勞措施縱使能及早發現過勞之前兆而減少過勞職災的發生，亦恐難以根絕現行體制下的過長時間勞動問題本身。. 37. 辛炳隆、林良榮、葉婉榆，同註 31，頁 167 至 168。. 23.

(30) 圖表 3) 我國受調廠商所採行之過勞預防措施比例圖. 另外，從勞工的角度觀之，四種行業的勞工全部皆有七成以上的比例認為雇主所採行之過勞預防措施的效果為普通，換言之，目前我國的雇主在這方面應仍有相當大的進步空間。. 24.

(31) 圖表 4) 受調勞工對於雇主所施行之過勞防範措施的滿意度圖. 38. 2.日本労働政策研修・研究機構的調查39 顯示，在「無加班之日(全公司勞工當天皆不加班)」、「在下班時刻呼籲結束工作或強制關燈」、「利用 ID 卡等來掌握管理工作時間」、「可簡單瞭解自己的工作時間之體制」、「向長時間勞動者及其上司發出提醒或注意」和「備有除定期健康檢查以外，有關長時間勞動和壓力的諮詢」等六種較多日本雇主實施的長時間勞動對策中，確實有縮短工作時間效果 (具有顯著性差異)的是「無加班之日」、「在下班時刻呼籲結束工作或強制關燈」和「向長時間勞動者及其上司發出提醒或注意」這三種直接正面面對長時間勞動現象的方法(惟「在下班時刻呼籲結束工作或強制關燈」對於管理階級之勞工較無效果)，其他三種間接手段則無幫助，由此可知若要確實抑制長時間勞動現象，有必要採取直接或具有強制性的手段。. 另外，關於消滅長時間勞動與無薪加班現象所應採行的對策(如下圖所示)40，所有行業的非管理階級勞工皆認為最重要者乃「雇主應如實給付加班費」，其次則為「勞工應各自留意不要加班」、「減少業務量」、「雇用新人力」、「實施無加班之日或在下班時刻呼籲結束工作」等，其順序依行業不同而有差異。相對地，所有行業的管理階級勞工則咸認最重要的是「勞工應各自留意不要加班」，其次則為「雇主應如實給付加班費」、「減少業務量」、「雇用新人力」、「實. 38. 辛炳隆、林良榮、葉婉榆，同註 31，頁 169。. 39. 労働政策研修・研究機構，同註 30，頁 103。. 40. 労働政策研修・研究機構，同註 30，頁 101。. 25.

(32) 施無加班之日或在下班時刻呼籲結束工作」等，其順序依行業不同而有差異，惟對於金融．不動產業、製造業及通訊．運輸業的勞工而言「確立加班不會獲得上司較高評價的體制」亦相當重要。. 圖表 5) 受調勞工認為應推行之過長勞動對策措施的比例圖. 透過此圖表，可發現不管是非管理階級勞工或管理階級勞工，亦不論是從事何種行業，其回答皆集中在特定項目上。再輔以顯著性差異的判斷，結論為在遏止長時間勞動現象與無薪加班的議題上，應優先從「雇主應如實給付加班費或加班津貼」、「勞工應各自留意不要加班」、「減少業務量」、「雇用新人力」、「實施無加班之日或在下班時刻呼籲結束工作」等方面著手。. (四)小結基於上述各種從長時間勞動之理由、相關形成因素及對策等不同角度分析的結果，本文認為勞基法工作時間制度的修正應注意以下幾個重點： (1)業務量過多與人手不足是造成長時間勞動的重要原因，因此在法政策面上應要求雇主積極解決此問題，而非一味要求延長勞工的工作時數或鬆綁勞基法的限. 26.

(33) 制，特別是在雇主於營運上有所盈餘的狀況。換言之，在令工時制度彈性化的同時，應避免加劇長時間勞動的現象。 (2)實務上雇主的指揮監督似存有相當大的改善空間，政府應透過勞檢等方式督促雇主減少不必要的加班並給予勞工一定程度的裁量權限。另外，可考慮令雇主提交「已善盡指揮監督及人力調度之能事，但基於業務之性質仍有令勞工突破現行勞基法工時規制之必要」的相關事證供行政主管機關審核為適用責任制的要件之一，並允許勞工向行政主管機關提出反證以廢止適用責任制的許可。 (3)加班費的工時抑制效果在現實中確實存在，再加上補償勞工額外勞動的意義，故勞工不論適用何種工時制度，皆應維持雇主的加班費給付義務。 (4)工會的存在對於非管理階級之勞工，即通常情況下權限較少，薪資報酬亦較低的勞工，在勞動條件的保障仍舊具有意義，因此可考慮以法律明定雇主在令勞工適用特殊工時制度前須與勞工所屬工會誠實協商的義務，並作為行政機關是否許可適用特殊工時制度的判斷因素之一。. 第三章工作時間之法理發展與檢討在探討工時制度的議題時，必須先處理工作時間如何定義的先決問題，否則整套工作時間制度的架構無從論起。在我國勞動實務上工作時間如何認定的爭議頗多，故本文以下將試圖分析並建構出一套可操作的工作時間認定標準。. 第一節我國法之法理我國勞動基準法雖對於工作時間有眾多規定，但是對於工作時間的定義則付之闕如，實務上即產生紛爭，尤其是在待命時間、值班時間、職能訓練等情形應如何認定其性質，爭議頗多。. 27.

(34) 行政解釋上，早期內政部函釋曾認為職業汽車駕駛人的待命時間應計入工作時間中41：而後勞委會認為「事業單位開早會，如要求勞工參加，此項時間應列入工作時間計算」42，關於訓練部分則認定「事業單位於正常工作時間外辦理訓練或集會，如該訓練係屬勞工教育訓練，或該訓練、集會係屬自願性參加，則該時段不屬工作時間」43及「雇主強制勞工參加與業務頗具關連性之教育訓練，其訓練時間應計入工作時間」44，但以上函釋皆是針對個案解釋且未進行說理，尚未對工作時間做出概括性的定義。後來勞委會終於參考日本主流見解，在 98 年 12 月 30 日勞動 2 字第 0980036521 號函表示「工作時間係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間」，提出可操作的抽象性基準。. 在學說上則尚無定見，有認為「只要勞工依約提出其勞動力，處於雇主得支配之狀態下，即屬工作時間」45，亦有認為工作時間係指「勞工實際從事工作的時間，且德國通說認為備勤、待命、候傳時間非屬工作時間」46，另有認為「勞工於雇主指揮命令下受拘束時間」乃工作時間47。. 41. 內政部 74 年台內勞字第 310835 號函。. 42. 行政院勞工委員會 76 年 11 月 5 日台(76)勞動字第 5658 號函。. 43. 行政院勞工委員會 80 年 6 月 8 日台(80)勞動二字第 14217 號函。. 44. 行政院勞工委員會 81 年 1 月 6 日台(81)勞動二字第 33866 號函。. 45. 黃程貫，勞動法，國立空中大學，1997，頁 412。. 46. 黃越欽，勞動法新論，翰蘆，2012，頁 324。. 47. 邱駿彥，同註 7，頁 361。. 28.

(35) 我國最高法院對於工作時間的認定見解亦十分歧異，如最高法院 86 年台上字 1330 號判決謂：「原審依審理之結果，以：被上訴人主張伊等受上訴人僱用擔任警衛工作，每月有十二日，每日除正常工作八小時外，尚須在警衛隊部待命備勤八小時，待命時間須留駐廠內，不得任意外出，僅支領備勤津貼等事實，均為上訴人所不爭執。唯被上訴人之待命備勤時間，除支領約定之津貼外，是否得依勞基法第二十四條規定請領超時工作工資而已。依兩造簽訂之『聘僱合約』與被上訴人受上訴人僱用時立具之『切結書』，以及上訴人所訂之警防工作手冊之備勤規則，警衛人員四四制值勤要點之規定，被上訴人無論於勤務時間，或於待命備勤時間，均屬其警衛勤務之工作時間，而非休息時間…待命人員於待命時間不到，上訴人均以違反出勤規定予以懲處，亦有上訴人獎懲通報在卷可憑，是待命備勤時間應屬工作時間，上訴人辯稱待命備勤屬待命休息，不能視同工作時間云云，委無足取」，肯認原審見解，以契約內容與懲戒之有無做為判斷是否為工作時間的標準。但最高法院 96 年台上字 1135 號判決則謂「上訴人值日（夜）時，既不得擅離崗位，其顯已受被上訴人之監督拘束，自應認上訴人值班確係為被上訴人之營運目的，提供勞務給付，尚不得以被上訴人是否備有休息場所，作為論斷上訴人是否超時加班之依據」，乃以勞工為雇主之利益提供勞務及時間空間上的拘束性做為判斷標準。由此可見，工作時間的定義乃一重要的課題。. 第二節日本法之法理日本勞動基準法同樣未對工作時間直接作出定義，行政解釋認為勞基法所稱的工作時間為實際勞動時間，實際勞動時間係指「勞工置於雇主指揮命令之下的. 29.

(36) 時間」48。法院實務上對此最有影響力的見解乃三菱重工業長崎造船廠事件的最高裁判所判決49，最高裁遵循通說及行政解釋的見解，指出勞動基準法上的工作時間係指「勞工置於雇主指揮命令之下的時間」，但是與行政解釋不同的是，最高裁對於何謂「指揮命令之下」提出判斷標準為：「勞工在事業場所內從事受有命令而應為之業務的準備行為等，係因被雇主課予義務又或是不得不為之者，即使以上行為是在約定工作時間以外所為之，在無特殊情事的前提下，即足以評價為勞工被置於雇主的指揮命令之下，從事以上行為所需的時間在社會通念上被認為是必要的程度內，該當勞動基準法上的工作時間」，因此實際上最高裁已考量 50. 到業務相關性、拘束性、義務性等要件。. 關於工作時間的認定，日本學界雖亦曾有所爭論，但後來出現了極具前瞻性的有力見解。荒木尚志指出工作時間的概念具有多義性51，過去的議論就是未釐清此點才會造成混亂。實際上工作時間可區分下列三種類型： (1)勞動基準法上的工作時間重視的是實際勞動的時間，勞基法為保障勞工的身心健康等權益而設有法定工作時數上限，雇主違反者會有刑事及行政責任。此類工作時間原則上不會受當事人之約定影響(本文認為僅存在附有懲戒的約定可令原本非屬勞動的時間變成勞基法. 48. 厚生労働省労働基準局編，労働基準法<上>，2011，頁 399、菅野和夫，同註 7，頁 477 至. 478。 49. 三菱重工業長崎造船所（一次訴訟・会社側上告）事件，最一小判平 12‧10‧13 民集第 54 巻 3. 号 801 頁。 50. 菅野和夫，同註 7，頁 478、石橋洋，労基法上の労働時間の概念と判断基準，收錄於『日本労. 働法学会編之講座 21 世紀の労働法第 5 卷~賃金と労働時間』，有斐閣，2000，頁 222 至 225。 51. 荒木尚志，労働時間の法的構造，有斐閣，1991，頁 2 至 10。. 30.

(37) 上的工作時間之例外，詳細後述於第 38 頁之「工作時間的類型化」)。又該當勞基法上的工作時間並不當然產生「通常約定工作時段之工資」的請求權，此時仍應依勞動契約的具體內容定之，例如雇主已給予值班之勞工適當的勤務補貼(值班費等) 之情形，勞工便不得再請求給付「通常約定工作時段之工資」52。 (2)工資時間此係作為計算工資的工作時間，通常會與勞基法上的工作時間重疊，但即使不該當勞基法上的工作時間，只要當事人合意亦能成為計算工資的工作時間。 (3)存有勞動契約上義務的時間係指確認勞動契約義務存在的時間範圍，範圍包含勞務給付之外的其他契約義務，例如工作場所秩序保持義務、上下班打卡義務等等。. 以上三種時間雖有重合之部分，但非完全一致，在此試舉幾例說明： (I)因可歸責於雇主之原因導致上午工廠關閉四小時，勞工等到下午事故排除後才到工廠上班四小時：此時按照日本民法第 536 條第 2 項(同我國民法第 267 條)，雇主對於上午約定工作時間之四小時工資仍有給付義務，因此該時間算入工資時間；但因為勞工實際上沒有從事勞動，亦非處於雇主的指揮命令之下，所以不算入勞基法上的工作時間。此時勞雇雙方若合意該日延長工作時間兩小時，因為勞基法意義上的單日工作時間僅延伸至六小時，未超過法定工時上限的八小時，不構成勞基法上的加班，不須踐行三六協定等程序。 (II)勞工因可歸責於自己的事由遲到一小時：遲到的該一個小時雖是存有勞動契約上義務的時間，但因勞工沒有從事勞動而不. 52. 菅野和夫，同註 7，頁 482。. 31.

(38) 該當勞基法上的工作時間53；不過如果當事人間有約定遲到仍予給薪的話，依舊算入工資時間。當日的約定工作時間結束後，儘管勞工有遲到一小時之事實，但除非契約、工作規則或團體協約另有規定，勞工並無補服勞務一小時的義務，意即此時並非存有勞動契約義務的時間。. 鑒於上述三種時間不論理論上或社會生活上，其性質確有不同，於個案的處理上亦有實益，為求論理之細緻妥當並有效處理現實爭議，本文原則上贊同荒木的見解。基於行文之方便，以下討論若未特別註明，皆係指勞基法上的工作時間。. 釐清上述概念後，本文接下來更進一步深入探討工作時間的判斷標準。日本學說上有三種工作時間判斷方法54： (1)約定基準說：基於私法自治契約自由，工作時間盡依當事人契約內容而定。 (2)客觀說：工作時間應從勞基法的觀點客觀判斷之，當事人間的約定既不能縮減亦不能擴張工作時間的範圍。. 53. 昭和 29 年 12 月 1 日基収第 6143 号。但於我國勞動部民國 104 年 11 月 17 日勞動條 3 字第. 1040132417 號函則表示「勞工遲到之時段，不論係採遲到扣薪或以請事假方式辦理，於計算該日延長工時時數，遲到或請事假之時段仍應與是日工作時間合併計算。雙方對於勞工遲到之事實，於是日原定正常工作時間不變之前提下，協商合議調整工作開始及終止時間者，得以超過變更後之正常工作時間計算延長工時」，似將勞工遲到之時段在勞工被扣薪或請假的前提下亦視為工作時間而要求雇主須給付加班費。本文則認為勞基法上的工作時間尚牽涉到過勞的判斷因素，仍應以勞工實際勞動的時間為準，若勞動部欲保障勞工的時間自主權，則以純粹的工資效果為宜，即令雇主負有對超越約定工作時間(仍於法定工時上限內)工作的勞工給付加成工資的義務，但勞基法上的工作時間計算仍不受影響，此案例再次顯示區分各種意義之工作時間的實益。因本議題已屬加班費的功能與如何計算之深度問題，故本文不再深究。 54. 荒木尚志，同註 51，頁 210 至 228。. 32.

(39) (3)二分說：將工作時間區分為核心的工作時間與周邊的工作時間，前者依客觀說之基準，後者則可以藉由契約、工作規則、團體協約等判斷之。. 約定基準說因為顯然違背勞基法強行規定的性質，並不足採。二分說則是主張周邊工作時間委由當事人間的契約判斷可免去判斷的困難，且當事人若達成合意則日後亦較不會產生爭議，此說曾在日野自動車事件中獲得最高裁肯認55。然而二分說的理論實有缺陷，首先，勞基法具有保護勞工最基本權益的強行法性質，判斷上的行政方便並不構成行政機關或法院退守讓步的理由；次者，我國與日本在社會現實上，勞動條件多由雇主單方訂定(特別是工作規則)，勞基法本應予以介入管控以保障勞工權益，況實務上勞雇雙方針對勞動契約和工作規則之內容的有效性或解釋方法發生爭執亦不在少數，二分說所謂減少糾紛的優點恐怕只有在行政機關及法院對於勞動契約和工作規則照單全收之情形始存在；再次者，違反勞基法上工作時間之限制者會連接至刑罰效果(日本)和行政罰，關於刑罰和行政罰之構成要件不應委由當事人的契約決定；最後，即使當事人約定將非實際勞動的時間視為工作時間而對勞工有利，但契約效力的對象乃工資時間，與勞基法上的工作時間之判斷無涉，縱使採用客觀說亦不會對勞工產生不良影響。故實務上最高裁後來即於三菱重工業長崎造船廠事件中表示「是否為工作時間應客觀地判斷勞工的行為是否可評價為被置於雇主的指揮命令來定之，不應由勞動契約、工作規則、團體協約等規則來決定」，駁斥前述日野自動車事件的前例，明確採客觀說，因此現在日本通說為客觀說應無疑義。. 55. 日野自動車事件，最一小判昭 59‧10‧18 労判第 458 号 4 頁。. 33.

(40) 第三節單要素與兩因素說在客觀說的脈絡下，參考各文獻及案例，本文試定義工作時間為「為雇主所用而勞動的時間」，勞動係指提供勞動力為生產活動或與之密切相關的其他活動；是否為雇主所用而從事勞動則以下列三個客觀要素判斷之： (1)雇主的參與介入程度此係指勞工「從屬於」雇主，受雇主指揮並由雇主受領勞動生產之成果。依雇主參與介入程度之高低依序可分為(I)雇主明確地下達指揮命令，且會對違反指示之的勞工施以懲戒等不利益待遇；(II)雇主明確地下達指揮命令，但未附有懲戒或不利益待遇，又或著是勞工有拒絕之可能；(III)雇主雖未明確地下達指揮命令，但默認勞工的勞動，等三種情形。在(I)的情形，即使命令的內容不是生產活動或與之密切相關的其他活動，因為帶有不利益待遇的強制性，迫使勞工提供勞動力，嚴重影響勞工的身心健康與時間自主權，仍應例外地將執行此命令所需的時間評價為勞動時間。在(II)的情形，原則上執行此指示所需的時間均應評價為勞動時間；惟指示內容不是生產活動或與之密切相關的其他活動時，依其具體情狀有可能被認定為雇主私自的請求，並非勞動而不該當工作時間。在(III)的情形，應特別重視雇主如何受領勞工生產成果之過程，且原則上須經由業務關聯性及時間空間上之拘束性的補充始能認定為工作時間。 (2)業務關聯性主要判斷的標準為勞工所從事者，是否為其通常業務或與之有密切不可分關係的準備、後續或相關工作。 (3)時間空間上的拘束性如果勞工受到來自雇主的拘束，雖然未實際提供勞務，但是在特定時段內不得離開工作場所或特定地點，未從勞動狀態中獲得解放者，仍有可能該當工作時間，待命時間為其典型。. 34.

(41) 在判斷是否為工作時間時，應綜合以上三個要素判斷之，該三個要素之間有互相補充之可能。就此觀之，本文見解似與日本學界的有力說「相補的兩要件說」雷同，但事實上並非如此。相補的兩要件說認為雇主的參與介入和業務關聯性兩要素缺一不可，且兩者綜合判斷後須達一定之基準始可認定為工作時間，概念簡如下表：. 圖表 6) 相補性兩要件說示意圖. 56. 在此示意圖中，判斷某時段是否該當工作時間時，A 代表雇主之參與介入的強度，B 則代表業務關聯性與時間空間上之拘束性的強度，A 與 B 合計的數值至少須大於一百，且 A、B 各自的數值皆不得為零(零即代表該要素完全不存在)，該時段始足以被認定為工作時間。. 但本文認為，在雇主的參與介入程度尚不夠充分時，固然得利用業務關聯性及時間空間上的拘束性補充之；不過若雇主的參與介入程度已達到一定程度時，即無須考量業務關聯性及時間空間上的拘束性，逕可認定為工作時間，理由如. 56. 此圖是筆者依荒木尚志，同註 51，頁 260 至 261 所敘述的內容所製成。. 35.

(42) 下： (1)一般勞動契約對於具體的勞務給付內容通常不會予以明確限定，而是委由雇主基於業務、組織上的需要予以調整，因此若雇主已明確指示命令勞工為一定之行為，除該行為係違法行為等特殊情形以外，自應認為雇主的指示命令已轉化為契約內容，該行為即成為所謂之業務，故無須再判斷業務關聯性。 (2)退萬步言，即使認為雇主指示命令勞工為一定行為，因該行為欠缺業務關連性，勞工從事該行為之時間不被認為是工作時間，但法律上仍應對該時段做出評價。勞工基於雇主的指示命令而提供勞務的情形，考量社會通念並探求當事人真意，通常恐難認為勞工係無償給付勞動力，且勞工依舊具有從屬性，又必須承受勞動所產生之疲勞與喪失時間自主權等不利益，故本質上仍是勞動契約。然而因為該勞動不被認為是原勞動契約中的勞務給付，解釋上就必須認為雇主的指示命令為要約，勞工承諾(可能是默示)而給付勞務，成立一新的勞動契約，不僅複雜無實益，與當事人的真意(一般勞工會認為自己與同一雇主成立兩個勞動契約？) 恐亦有違背，因此應認雇主所指示命令的勞務即屬原勞動契約的業務。 (3)若勞動契約已明確限定勞務給付的範圍，但雇主仍指示命令勞工為範圍外之行為，此時勞工如果同意並遵循該指示命令，基於同前一項的理由，不妨認為此種情形係當事人合意暫時變更勞動契約內容，勞工所提供之勞務該當契約暫時變更後的業務。 (4)勞基法上的工作時間規範之核心目的在於保障勞工身心健康及確保勞工的家庭社會生活，因此只要勞工為雇主所用，受其指示命令而實際提供勞務，則提供勞務之時段即為勞基法上的工作時間，至於是否為業務相關之行為、勞動契約是否有效、契約的數量等，皆所非問，亦不得以契約予以變動(客觀說)。業務相關性的判斷雖可能受到契約內容與本旨的影響，但是在客觀說的脈絡下，業務相關性只能用以補充雇主參與介入程度的要件，如果雇主參與介入程度已甚為明確，即. 36.

(43) 無以業務相關性之欠缺為理由否定勞工提供勞務之時段為勞基法上工作時間的餘地，否則無異於宣示出「勞工受雇主命令去從事業務以外之勞動就不會對身心造成負擔，亦不會妨礙勞工家庭社會生活的經營，因此不需要受到勞基法工時規定的保障」的訊息，顯與勞基法的意旨不符。國內亦有學者認為「(勞基法關於加班之規定)此等規定之本意乃是在保護勞工，且應注意者，係基於保護勞工不使其工作時間過長之立法意旨，可知只要勞工經雇主要求而同意延長工作時間，即屬加班；至於勞工在加班時間內是否擔任與其正常工作時間內所擔任之工作相同之工作，則所非問，均應認定為加班」57，大致上與本文見解相同。實務上最高法院 81 年台上 2881 號判決「按勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故關於工作時間於第三十條第一項規定：『勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時』。至同法第三十二條係就雇主延長勞工工作時間之事由，時數、及程序為規定，旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，非謂勞工於正常工作時間以外為雇主從事與正常工作時間內之工作性質不同之工作，即非加班，不得依勞基法之規定請求給付延長工作時間之工資。」亦同見解。綜上所述，本文的見解或可稱為「單要素與兩因素說」，簡如下表：. 57. 黃程貫，同註 45，頁 417。. 37.

(44) 圖表 7) 單要素與兩因素說示意圖. 在此示意圖中，判斷某時段是否該當工作時間時，A 代表雇主之參與介入的強度，B 則代表業務關聯性與時間空間上之拘束性的強度，A 與 B 合計的數值至少須大於一百，且 A 的數值不得為零(零即代表該要素完全不存在)，該時段始足以被認定為工作時間。惟縱使 B 的數值為零，若 A 獨自的數值即已超過一百，仍然會被認定為工作時間。. 第四節工作時間的類型化藉由上述的模型，本文認為在判斷是否為勞基法的工作時間時，針對勞工有實際從事勞務的情形，可就勞動之性質與雇主參與介入的強弱程度先類型化為四個種類，詳如下圖：. 38.