第四章 民國時期之繼受與轉折
B. 民國十九年民事訴訟法
4. 人事訴訟程序之新視野
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
定代理人相同，然而不得為捨棄、認諾、和解等訴訟行為，因此等訴訟行 為可能致該無訴訟能力人受有不利判決或致程序終結，因此非得由特別代 理人為之59。
以上代理人制度之引入與設計，其目的無非出於保護無訴訟能力人，
其中又以未成年之無行為能力人為首要。學者曾明言：
民事訴訟，所以規定此項法定代理，無非為保護無訴訟能力起見，故 無訴訟能力人，或為自己訴訟，或參加他人訴訟，以及審判上與審判外各 項訴訟行為，一切均應由法定代理人代為。而其相對人及法院，對於該無 訴訟能力之訴訟行為，亦應向其法定代理人為之60。
4. 人事訴訟程序之新視野
如本文前章所述，於清末繼受歐陸之民事訴訟法制時，亦引入人事訴 訟程序專章，針對親屬、繼承等相關人事程序另設規定。而至民國時期，
民事訴訟律條例等新訂民事程序法制亦繼承此一立法，於其中專設人事訴 訟程序專章，亦包含涉及未成年人之程序在內，以下述之。
關於人事訴訟程序之性質，乃帶有相當程度之公益性，由於親子關係 事件，更大幅關係子女（尤為未成年子女）身分上之確定，故為特別之規 定乃為必要。學者就此曾有謂：「親子關係訴訟，與前節所述婚姻事件程 序，同屬有關公益，故確定親子關係，不能全任當事人之自由，乃排斥一 般訴訟程序所行之當事人處分權主義，而採職權干涉主義，並設其他之特 別規定，是為親子關係事件程序。61」
其中針對子女之特別保護，可由親子關係程序中就訴訟能力之特別規 定觀之。於親子關係程序中，民事訴訟條例第七百零四條乃明訂準用同法 第六百七十條關於婚姻事件程序中訴訟能力之特別規定，第六百七十條 謂：「（第一項）婚姻事件，夫或妻雖不能獨立以法律行為負義務者，亦有 訴訟能力。但夫或妻若為禁治產人，應由其監護人代為訴訟行為。係禁治
59 金綬，同註 50，頁 227-228。
60 陳允、康煥棟，同註 56，頁 91。
61 金綬，同註 50，頁 509；吳學義，民事訴訟法要論，正中書局，民國 34 年 11 月，滬一版，
頁 276。
110
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
產人之配偶人為監護人者，就夫妻間之訴訟，由其監督監護人代為訴訟行 為。（第二項）不能獨立以法律行為負義務之夫或妻為訴訟行為者，受訴法 院之審判長應依聲請選任律師為其訴訟代理人。於認為必要時並得依職權 為之選任或命其自行選任。」此一規定即係於親子關係事件中特別予原無 訴訟能力之夫、妻或子女訴訟能力，此制度之設計即在於確保該人等於程 序中之地位。而考量此等人可能因能力或智識之不足，於程序中可能因其 本身所為之訴訟行為受有損害，此條第二項更賦予受訴法院之審判長為此 等人選任訴訟代理人之義務，以保障訴訟能力缺乏之人於程序中之權益。
而親子關係程序中另一公益性之特色，即在於民事訴訟條例引入檢察 官作為此一程序中之公益代表人。於人事訴訟程序中，檢察官得到場表示 意見，並為諸多訴訟行為，包含起訴、變更、追加、反訴等，亦得作為當 事人之承繼而承受訴訟，此一時期檢察官作為公權力介入私人事關係之色 彩乃相當明顯，遠高於現行制度。為何於此一時期之立法帶有如此強烈之 國家高權之干涉色彩？其理由乃在於該時期之立法背景下認為婚姻關係、
親子關係之變動或解消，為害及公益之弊行，故由檢察官介入，以防止濫 行解除婚姻關係或發生親子關係之異動。學者有謂：「婚姻事件（親子關係 事件）需使檢察官干預之，以維公益，且因維持婚姻（親子關係）故，並 使以職權提出所調查之新事實及證據之方法，以防濫行解除婚姻之弊，此 本條所以設也。62」
以上濃厚公益色彩之立法態樣，至民國十九年之民事訴訟法則逐漸淡 化，前述關於檢察官作為公益代表之相關規定，於民國十九年公布之民事 訴訟法中皆銷聲匿跡，此時之人事訴訟程序仍待有相當之公益與職權主義 色彩，然而公益之主體由檢察官轉向法院，如民國十九年民事訴訟法第五 百五十七條第一項規定：「本節所定訴訟，法院得依職權調查證據，並審酌 當事人所未提出之事實。」而允許法院以職權介入事實證據之調查。
故總體觀察，可發現民國初期之人事訴訟程序之立法主義，並非一成 不變，而係經十餘年之漸進與轉化，融合繼受法與當時之社會現狀，而逐 步形成。其立法主義，乃由程序上之高度公益性色彩，逐漸降低國家公權
62 金綬，同註 50，頁 511。
111
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
力介入之範圍而淡化；而程序上之公益代表，亦由代表國家司法行政權限 之檢察官，轉向受訴法院本身。如此之制度變遷，可發現社會法意識之轉 折，並可知程序中當事人之地位及自由益受重視。當時之立法者所為之努 力，成今日現行立法之礎石，思及此處，不得不深感敬佩。
112
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章
「子女最佳利益」大纛下之立法實踐與疑義
壹、序言
以法律作為定紛止爭之憑倚，其精義向在於側重法規範之適用及論理，對 於「感情」者，往往需暫置一旁。然而於家事事件者，能否全然如此？不無疑 義。希臘先哲亞里斯多德曾於多部著作中論及情感 (emotion)1、憫恤 (pity)2、 衡平 (equity)3、移情 (empathy)4、同情 (sympathy)5 等要素，此等要素如何運 用於具體法律案件中，即為一值得觀察之議題。而涉及未成年子女之案件，往 往與上述幾項要素有相當高之關連性，同時亦有高度複雜性，對於此種類型事 件，所需考量之層面甚廣，包含經濟能力、父母之感情、未成年子女之感情、
就學可能、未來發展等諸多面向。惟此種事件類型之特徵在於，法律雖設有一 定之判斷標準與價值預設，然法律規範於個案中之適用往往甚為困難，此即可 能因立法不當，流於空洞化所致。
而涉及未成年子女之事件類型，除考量層面廣泛以外，司法判決作成後對 於該特定家庭、未成年子女，尤其係未成年子女，其影響甚鉅。本文之出發 點，即基於對於未成年人之核心關懷，考量未成年人之發展，與其家庭環境有 相當程度之連動，未成年人之非行、社會適應與人格形成等，均與其照護與家 庭功能有莫大關連。而針對此一問題，有以刑事政策、心理學角度切入者、亦 有以社會學角度切入者。本文嘗試由民事法觀點討論，期望能重行檢視我國以
「子女最佳利益」作為立法原則以來之立法史，觀察我國於何種時間、空間、
事實6之狀態下，出於何種考量與理由，秉持何種法律思想而為相關之法規範 設計。
而此種涉及未成年子女之案件類型，於 1989 年聯合國兒童權利公約批准
1 Leighton, Stephen R. "Aristotle and the Emotions." Essays on Aristotle’s rhetoric (1996): 206-237.
2 Lauritzen, Espen Andrè. "Persuading through pity and fear: Aristotle’s account of the emotions in the Rhetoric." Nordlit 33 (2014): 139-158.
3 Shiner, Roger A. "Aristotle's Theory of Equity." Loy. LAL Rev. 27 (1993): 1245.
4 Kristja´ nsson*, Kristja´ N. "Empathy, sympathy, justice and the child." Journal of Moral Education 33.3 (2004): 291-305.
5 Id.
6 吳經熊，法律的三度論。載於刁榮華主編，中國法學論著選集，民國 65 年 10 月，頁 1-5。
113
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
後，自此以「子女最佳利益」為此種事件類型之指導原則，爾後我國舊兒童福 利法以及民法之修正，皆將此一原則明文納入法律條文之中，作為法院判斷時 之核心標準。其中最為顯著者為現行兒童及少年福利與權益保障法第五條：「政 府及公私立機構、團體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利 益為優先考量」以及我國現行民法第一千零五十五條之一與第一千零五十五條 之二：「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下 列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發 展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共 同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利 義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳 利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，
並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具 有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。」、「父母均不適合 行使權利時，法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之人為 子女之監護人，並指定監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式。」並我 國民法第一千零九十四條：「未能依第一項之順序定其監護人時，法院得依未成 年子女、四親等內之親屬、檢察官、主管機關或其他利害關係人之聲請，為未 成年子女之最佳利益，就其三親等旁系血親尊親屬、主管機關、社會福利機構 或其他適當之人選定為監護人，並得指定監護之方法。」以上各條文，乃明文 以子女最佳利益為判斷依歸，然其實際操作，向難劃歸標準，而趨於模糊。7究 竟何為子女最佳利益？不無疑問。
又近年來，我國家庭之結構乃逐漸趨向多元化，非典型家庭如單親家庭、
隔代教養家庭、重組家庭、新移民家庭等比例逐日上升，惟確依學者所言，此 等類型之非典型家庭往往未存在於法規範設計之想像中8。就此，本文嘗試說 明，現況下我國家庭中之未成年子女態樣逐漸向兩極化分道而趨，其一乃備受 關注與保護之未成年子女，而另一極端乃處於資源不足之家庭中之未成年子
隔代教養家庭、重組家庭、新移民家庭等比例逐日上升，惟確依學者所言，此 等類型之非典型家庭往往未存在於法規範設計之想像中8。就此，本文嘗試說 明，現況下我國家庭中之未成年子女態樣逐漸向兩極化分道而趨，其一乃備受 關注與保護之未成年子女，而另一極端乃處於資源不足之家庭中之未成年子