第四章 民國時期之繼受與轉折
2. 學說之演進
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2. 學說之演進
而於學說上，雖現可覓得之民國初年教科書多為現行民法頒佈後（民國十 九年）之著作，然而此等早年學者，對於我國建置初年之立法及現代化家事法 制之推進，皆有極鉅之貢獻。固有論者可能主張，於此等學者主持之立法下，
尚未達真正之男女平等或全盤符合子女之最佳利益；惟本文作者以為，於相異 之各該時代均有其時代推進之極限，其進步價值亦與今日有所不同，此些早年 學者已盡力於該所處時空背景及社會現實下，嘗試破除固有法下之壓制性家事 關係，並進而提升男女權利平等以及未成年人於家庭中之保護，此已實屬不 易，若恣意以今非彼，信口狺狺，實非可取。本文於此特誌學說上之發展，即 欲為此等早年學者刻劃留名，以免因時間之久遠而消逝於歷史長河中。
民國八年，清末民初之民法學家邵羲著有《民律釋義》一書，可謂係民國 初年相當完整之民事實體法著作。邵羲本人曾為清末之日本法科留學生之一，
此一著作要係針對民國民律為逐條釋義，邵氏因同時精於我國固有法以及繼受 後之新式民法，故其見解均甚有參考之價值。關於家庭中之未成年子女，邵氏 於其著作中存有相當先進之觀點，並對當時之立法者為不少批判；如關於兩願 離婚後或呈訴離婚後子女監護之歸屬，邵氏之觀點，原則上均以子女之利益為 出發基點14。此外，關於民律中上有關於庶子、嗣子而為之不平等規定，邵羲 亦於其著作中強力批判立法者此種「舊思想」，認應予以修正15。由本書可知，
邵氏雖處於清末民初改革及轉型之初期，然而其因受日本新式之西方思想影 響，其解釋論及立法主張皆甚係進步，十足可貴。
於民國十八年，屠景山教授著有《親屬法原論》一冊，其中主要以《大清 民律草案》（第一次草案）以及民國民律草案（第二次草案）為主，並以民國十 七年始訂之國民政府法制局版民法草案（最新草案）為核心，以淺白之方式介 紹民國初年之親屬法制。其中亦有諸多部分回顧清代前固有法中之舊律及舊 慣，並於各章節段落附註作者個人之主張與見解，格局宏大且內容豐富，並納
輯，民事訴訟法篇，行政院國家科學委員會、中華文化復興委員會補助專題研究報告，民國 62 年 7 月。
14 邵羲，王志華勘校，民律釋義，北京大學出版社，2008 年 6 月，頁 498-499。此一版本為中 國大陸學者重行校勘後之出版品，然竟將作者之姓名誤植為「邵義」，實乃頗謬，此或亦繁體字 簡體化後所生弊害之一。
15 邵羲，同前註，頁 506。
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入大量比較法觀點。關於未成年子女，屠景山認為舊律及習慣皆受傳統宗法制 度之影響，對於父母與子女之關係，概以父母之權利為根本；於近世個人主義 思想發達後，立法者應依以下各種方針改革親屬關係：（一）子女地位平等、
（二）私生子之保護、（三）養子之地位抬升、（四）立嗣之限制、（五）同居子 女之財產獨立16。由本書之立場觀之，屠氏多由未成年子女本位之角度出發觀 察民法中之親子關係，並謀求未成年子女之利益，於當時之時空下，實屬先 進。
於現行民法通過施行後，作為立法者之一之黃右昌教授，於民國二十二年 一月出版《民法親屬釋義》一書，本書乃以逐條釋義之方式，述介該時最新之 我國民法。黃右昌對於德國、瑞士民法皆深有研究，故於本書中多有德、瑞二 國之觀點。關於未成年子女之法律地位，黃氏並未如前述屠氏一般有強烈之改 革觀點，惟仍係主張傳統上如納妾、庶子、私生子等區別惡制應予廢除17。至 於關涉未成年子女權義由夫優先行使之部分，黃教授並未有特別之意見。
而民國早年之學者鍾洪聲，自辛亥年起即於各地法律學校講授，其中以講 授民法親屬之時期為最長18，亦曾於民國二十二年於上海出版《中國親屬法 論》一書。本書之特殊之處乃在於大量比較法觀點之引入，本書作者於親屬法 之解釋及議題分析時向先以我國固有法為出發，並於適用上有相當比例係參考 德國、瑞士、法國、日本民法等他國民法典，並佐以部分個人之見解。故涉及 未成年子女部分之見解，本書之作者原則上係參考他國之作法，然於部分議 題，亦有其個人之見解，如因亂倫或姦通所生之非婚生子女，於法國及瑞士民 法，均不得認領，惟鍾氏即認為：「然咎在父母，不在其子，計較太明，不惟使 人情有所難堪，且開生而不舉之風，不如不設區別為愈也。19」此種見解，無 非亦屬由子女利益出發之新式思考。
進而於民國二十六年，知名法律、政治及經濟理論家陶彙曾（陶希聖）著 有民法親屬論一書，由上海法學編譯社出版。本書之結構分明清晰，富有教科 書之風格，對於當時施行未久之我國現行民法有詳盡之解說。關於未成年子女
16 屠景山，親屬法原論，世界書局，民國 20 年 3 月，再版，頁 149-151。
17 黃右昌，民法親屬釋義，上海法學編譯社，民國 22 年 1 月，頁 144-146。
18 鍾洪聲，同註 9，頁 1。
19 鍾洪聲，同註 9，頁 212。
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之部分，此書除納入諸多外國見解為介紹外，亦以相當之篇幅述介我國自傳統 以來父母子女關係之演變與歷史20，實甚有參考之價值。
而至民國三十年代後，學者陳惠馨教授曾彙整此一時期之重要著作，皆為 受後世學者所接連引用者，包含民國三十三年李宜琛之《現代親屬法論》；民國 三十四年趙鳳喈所著《民法親屬論》；民國三十五年胡長清所著《中國民法親屬 論》、曹傑所著《中國民法親屬論》、羅鼎所著《親屬法綱要》；民國三十六年吳 岐所著《中國親屬法原理》、陳宗藩所著《親屬法通論》以及陳顧遠所著《民法 親屬實用》等書21。以上著作，皆於我國中央政府尚未播遷來台前著成，可謂 民法於中國大陸適用時期之典範著作。另此時著作量之豐，實係我國民事身分 法研究之擴展期。
而於國民政府播遷來台後，諸多學者如戴炎輝教授、陳棋炎教授、史尚寬 教授、辛學祥教授等，即於臺灣出版身分法有關論著22。此些著作除承繼前二 十餘年之我國新民法傳統外，進而納入部分臺灣本土之觀點，開啟我國民事身 分法研究轉向之新時代。此後更有黃宗樂教授、郭振恭教授、戴東雄教授、林 菊枝教授、林秀雄教授、陳惠馨教授、鄧學仁教授等旅外身分法學者，持續為 我國注入德國法、日本法等最新見解23，並以學說推動並影響實務見解之發 展。直至近十餘年，諸多留學英美之學者返國，攜回與德、日學說略有不同之 研究及方法，並結合社會學及實證研究，為我國之身分法領域開啟另一疆 土24。
故統整可知，我國身分法研究，可分為四不同時期：第一時期為民國早年 之學說見解，著重於新式民事身分法立法之述介，以及對於傳統固有法之回顧 與橋接，此一時期之學者，除多為我國民法之立法者外，亦多係舊律之研究權 威，故對於我國之固有法及舊慣，皆極其熟稔。而第二時期為我國中央政府遷 台後之時期，此時之學說研究，除關注於我國民法之釋義與新發展外，更加入 臺灣本土之見解，形成頗具特色之本土化研究。而第三時期，為德、日留學學 者返國後之時期，將德國、日本之學說帶入我國之身分法研究，大幅加強研究
20 陶彙曾，民法親屬論，上海法學編譯社，民國 26 年 4 月，六版，頁 139-146。
21 陳惠馨，民法親屬編－理論與實務，元照，2016 年 3 月，頁 42-43。
22 陳惠馨，同前註，頁 41。
23 陳惠馨，同註 21，頁 50-51。
24 陳惠馨，同註 21，頁 51-52。
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之深度與廣度，並建構起我國現行身分法研究之完整結構。第四時期為英、美 留學學者返國後之時期，研究取徑以判決分析、社會學、實證研究、女性主義 為主軸，使我國之身分法研究更趨多元、蓬勃之面貌。其演進可略由下圖呈現 之：
參、現代化民事法建構之家庭中未成年子女法律地位
我國之民事法律於二十世紀初經歷法制史上之巨變，逐漸轉向以歐陸民事 法律繼受為主之現代化民事法制，於身分法及民事程序法之領域亦非例外。關 於未成年子女法律地位之形成與演變，於民國時期亦有相當程度之進步與變 革。本文以下將嘗試由實體法及程序法二層面為觀察，考掘民國時期如何於成 年意義、父母子女關係、父母離婚後未成年子女權義歸屬、未成年人監護以及 未成年人民事程序等層面，強化關於家庭中未成年子女之保護；並檢視我國如 何於聯合國兒童權利公約簽訂後，朝向以未成年子女最佳利益為核心之發展取 徑。
一、實體法層面