第三章 清末家庭中未成年子女之法律地位建構論
3. 親權之內容與未成年子女地位抬升
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
此同時亦已出現對於家庭中子女利益可能受有之損害為關切，某程度上已 產生對家庭中未成年子女利益之保護。
又本草案所定親權行使之對象，是否僅限於未成年人，抑或已成年之 人亦受親權之轄？過去研究者有認為，綜合草案第五十六條以及第六十三 條之規定觀察，子及未嫁之女不論成年與否，概需服從親權 38，本文對此 一推論抱持部分疑義。
第一、觀第五十九條之立法理由有云：「本條係規定行親權者，得允許 其子營業，亦親權效力之一也。夫未成年之人，其智識多未完足，若許其 逕供己意自營職業，則利害得失之計慮必不能周。39」故由立法理由斷定，
可知立法者對於此一規定所適用之對象乃未成年人，而非包含成年人在內。
同理，第六十條之立法理由，亦言明：「……故各國民法，多認為其子之特 有財產，此亦事理之不得不然也。惟是子未成年，初無財產管理之能力，
自應以行親權之父母管理之。40」由是可知，本條所設親權中子女之財產管 理權與代為財產上法律行為之權，皆係為未成年之子女所設，並非及於已 成年之子女。第二、若綜合本草案總則編中關於行親權人之規定而論，可 明顯發現親權之行使係與未成年人之行為能力限縮連動，當未成年人成年 而獲完全行為能力後，此部分親權之行使權限自然消滅。據上開二端理由，
本文以為論者所主張，有部分論述需稍再思量。
本文嘗試提出，大清民律草案中所設親權行使是否僅限於未成年之子 女，需區別而論：對於子女之護養教育權、懲戒權，觀立法理由以及體系 性解釋，似可認為並不限於未成年人，對於成年人亦可行使；惟親權中之 居所指定權、營業允許權、財產管理權、代為財產上法律行為權等，則因 未成年人達於成年，獲完全行為能力而終止，未可再對此等成年子女行使 上開親權內容。
3. 親權之內容與未成年子女地位抬升
至於親權之內容，依照條文編排之順序，主要可劃歸為子之護養教育
38 黃琴唐，同前註，頁 80。
39 第五十九條立法理由，載於黃源盛編，同註 14，頁 504。
40 第六十條立法理由，載於黃源盛編，同註 14，頁 505。
61
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
權（義務）、居所指定權、懲戒權、營業允許權、財產管理權、代為財產上 法律行為權等。由此等親權內容之設置，可觀察大清民律草案中由繼受法 與固有法揉合之父母子女關係，以及於本法中未成年子女之地位如何。關 於親權內容之立法，考究其立法理由，應有相當之部分皆係繼受外國法而 來，與外國民法立法例大多相同 41。如第五十六條之護養教育權規定，如 立法理由所載，即係仿效德國民法 42，先冠以總括之一條，包含所有類型 之身上親權行使；居所指定權，亦係參照「各國皆然」之立法，賦予父母 指定居所之權 43，如 1900 年德國民法第 1631 條第一項即明訂：「Die Sorge für die Person des Kindes umfaßt das Recht und die Pflicht, das Kind zu
erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.（子女人身之 照護，包含教育、監督及指定居所之權利義務。）44」；而懲戒權之規定，
亦係參照法國法、英國法、日本法、德國法等國法而定，惟因各國立法有 所不同，最終乃採取德國之立法，認為親權人於必要範圍內可自行懲戒其 子，然於必要時亦可呈請審判衙門協助，送入懲戒所為懲戒 45，可參考 1900 年德國民法第 1631 條第二、第三項：「Der Vater kann kraft des
Erziehungsrechts angemessene Zuchtmittel gegen das Kind anwenden. Auf seinen Antrag hat das Vormundschaftsgericht ihn durch Anwendung geeigneter Zuchtmittel zu unterstützen.（為子女之教育權，父親得以適當之懲戒方式施 用於其子女。在父親之請求下，監護法院應以適當之懲戒機構協助之。）」
對子之營業允許權，考察立法理由，無法得知係從何而來，亦有可能 為自行創設者，但若考察當時之外國民法立法例，皆有類似之規定，如 1900 年德國民法第 112 條：「Ermächtigt der gesetzliche Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts den Minderjährigen zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, so ist der Minderjährige für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, welche der Geschäftsbetrieb mit sich bringt.（未成 年人之法定代理人，經監護法院之許可而授權未成年人為獨立營業時，未
41 黃琴唐，同註 37，頁 80。
42 參考德國 1900 年民法第 1626 條：「Das Kind steht, solange es minderjährig ist, unter elterlicher Gewalt.（未成年之子女，需服從親權。）」
43 第五十七條立法理由，載於黃源盛編，同註 14，頁 503。
44 本條至今於德國現行民法仍存在，為第 1631 條第一項。
45 第五十八條立法理由，載於黃源盛編，同註 14，頁 504。
62
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
成年人於營業範圍之範圍內有行為能力。）」此一規定，於大清民律草案之 總則編有類似者，已如前述。至於對子之財產管理權以及代為財產上法律 行為權，則為立法上權衡後所生之產物。立法理由中考量，於傳統上，為 人之子，不應私有財產，然而因歐美各國推究人道，人子非父母之私有物，
故此時應予家庭中之子擁私有財產之權，僅於子為未成年人之時，始由行 親權之父母管理之，並為子之一切財產上行為之代表。
若就以上親權之內容為觀察，可發現雖親屬法名義上而言主要係參酌 舊律、舊慣而成，然而於涉及親權之部分，多半係直接採取外國立法例而 轉化為本國法。而如此繼受之直接影響，即在於未成年子女於家庭中之地 位，由傳統法及習慣中高壓制性親權 46之受支配者，轉為具有限度之自主 性與意思決定自由；由舊慣上作為父母或家庭之私有物，趨向為法律上獨 立自主之個體。此一轉向，即係親子法史上，由「家本位」邁向「親本位」
而至終通往「子女本位」之重要一站。除此之外，大清民律草案之親子法 設計，亦相當程度納入子女利益保護之觀點，雖規範外觀上主要呈現係「親 權」，然而究其立法理由與規範實質，可知多數親權之設計，如護養教育權、
營業允許權、財產管理權等，立法上皆乃出於避免子之思慮不周，而致生 自身之損害，故置親權以節之；即便係懲戒權，亦一反傳統，而將父母之 懲戒權行使限縮於「必要範圍」之內，此種立法，提升家庭中未成年子女 之法律上地位，其情至為明顯。然可惜者係，大清民律草案未及施行，清 室即已覆亡，故此種歐陸式新型態親子法，於清代適用上生何種可能之衝 突或進步，無從得知，僅得由後繼之民國初年時代為觀察，盼能略得些許 線索。
46 固有法中之親子關係，學者戴炎輝教授曾有詳論，認有以下數點特色：（一）我國固有法以奉 仕宗族、家及父母等為其根本思想。婚姻既以廣繼嗣、祭祀祖先為其目的，則親子關係，與祭祀 祖先有密切之關係。我國自古以來以農為本，而農業需要男子；且社會組織以家為單位，男子作 為生產及自衛團體之構成員，甚為重要。親子關係之重點，不在於未成年男子個人之成長、獨立；
而在於其為團體之一員。由此可知，親子關係與宗族、家屬關係，密切不可分離。（二）親子關 係，以男子為中心，至於女子不甚重要。故家產以男子為其分配單位，祭祀之繼承，為男子之特 權。（三）親子關係，以教令及懲戒為其重要之內容。易言之，子女需孝順父母，聽從其教令。
在禮教及法律上，父母應盡養育之義務；但實際上，常有出賣、遺棄或殺害子女者。（四）親子 關係，因再受尊長權（教令權）之限制之故，而形成上層之親子關係優越於下層之親子關係。倘 祖父母尚在，則父母對子女行使教令權，須聽從祖父母之指揮。要之，親權僅為尊長權之一種而 已。戴炎輝，中國身分法史，司法行政部，民國 48 年 12 月，頁 84。
63
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
三、離婚後未成年子女歸屬
離婚後之未成年子女歸屬，亦為觀察家庭中未成年子女法律上地位之 一大要項。近年來，於歐美之子女照護觀以及一九八九年聯合國兒童權利 公約簽署後，面對此一問題，國內外皆以「子女最佳利益」（英：the best interest of the child，德：dem Wohl des Kindes，日：子どもの最善の利益，
法：Intérêt supérieur de l'enfant）為無上之指導原則。惟此一原則之內涵究 竟如何，於實際案件中應如何判斷，終究過於抽象，故又配合學說與實務 上長年之發展，建立大量多樣而紛雜之判斷次原則，如幼兒從母原則（襁 褓原則）、子女意思尊重原則、繼續性原則、手足同親原則、父母適性比較 衡量原則、主要照顧者原則、善意父母原則等 47，態樣眾多，然又無法擇 一適用，最終仍須回歸綜合判斷，迄今此情形仍為一大難題，學說與實務 見解亦眾說紛紜，本文作者望能另為他文詳述之。
大清民律草案之立法，係出於「子女最佳利益原則」之前，而於當時 之 19 世紀與 20 世紀初期，無論外國之立法例或我國之傳統，均傾向於父 權優先行使原則之立法態樣及實踐。外國立法例，如 1900 年德國民法典，
於 Gottlieb Planck 之主導下，將家庭視為共同生活之團體組織，並以父權 支配此一團體生活之機能：對內規律成員間之權利義務；對外則為全家之 代表。因此夫與家父對於妻及子女享有絕對權力，包含婚姻住所決定、家 庭內部財產之管理、使用、收益與處分，並小至對子女之管教，大至離婚 後取得子女之監護權等，皆由父權優先行使 48；英美法上，早年亦將未成 年子女視為父之財產，父於家庭中向有掌控未成年子女之權力，故父母離 婚後繼續由父行使對未成年子女之親權乃理所當然 49。直至 19 世紀末至 20 世紀初期，於英國以及爾後之美國出現所謂之幼年原則（tender years doctrine），突破傳統之父權優先原則，幼年原則主要即：「於判決子女監護 權的離婚事件中，嬰兒及年幼的子女通常會判給他們的母親，這是無從反
於 Gottlieb Planck 之主導下，將家庭視為共同生活之團體組織，並以父權 支配此一團體生活之機能：對內規律成員間之權利義務；對外則為全家之 代表。因此夫與家父對於妻及子女享有絕對權力，包含婚姻住所決定、家 庭內部財產之管理、使用、收益與處分，並小至對子女之管教，大至離婚 後取得子女之監護權等，皆由父權優先行使 48；英美法上，早年亦將未成 年子女視為父之財產，父於家庭中向有掌控未成年子女之權力，故父母離 婚後繼續由父行使對未成年子女之親權乃理所當然 49。直至 19 世紀末至 20 世紀初期，於英國以及爾後之美國出現所謂之幼年原則（tender years doctrine），突破傳統之父權優先原則，幼年原則主要即：「於判決子女監護 權的離婚事件中，嬰兒及年幼的子女通常會判給他們的母親，這是無從反