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法與繼受過程史料，勾勒清末民初時之固有法面貌以及觀察我國如何繼受 西洋法律。並研究國內外家庭中未成年子女法律地位相關之文獻及案例，
如論文、期刊、學者見解、現行法規、實務作法等，歸納出當代現象與問 題，並針對家庭中未成年子女法律之規範設計我國面臨之障礙進行深入討 論，進而作出結論與建議。
一、法律分析
1. 文獻分析法(Literature Review)
本研究將蒐集與家庭中未成年子女法律地位相關文獻進行分析研 究，以瞭解其規範之形成背景與規範設計方式，並觀察理論、實務運 作及所產生之問題，以期有系統地組織並解釋與家庭中未成年子女法 律地位相關之資料、對於此議題有更深入之認知。
2. 比較研究法(Comparative Research)
本研究比較家庭中未成年子女法律地位在我國與外國所面臨之問 題，參酌德國、美國等比較法之規範及處理方式，作為我國之借鑒，
以期對我國家庭中未成年子女法律地位日後可能發展方向取得進一步 看法。
二、史料分析
本研究將首重法律分析，次重史料分析，以史料分析支持並刻畫 法律規範之形成係針對何種社會現實、背景、生活方式、家庭態樣等 因素而形成，進而觀察當代法律所面對之問題。
肆、研究現狀回顧
一、清代民事法一般性述介
關於清代民事法律之研究，數量遠較研究刑事法律者為少9；而其 中關注清代身分法制者，又更在少數；至於研究清代涉及未成年子女之
9 關於研究狀況之回顧，可參考陳惠馨，清代法制新探，五南，2012 年 10 月，頁 13-30；黃源 盛，薪傳五十年─台灣法學院法史學碩博士論文，法制史研究，第十四期，2008 年 12 月，頁 163-217。
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議題者，雖非闕如，然而乃屬更為稀少。本文試就此一研究領域之研究 狀況為回顧與彙整，以期於前人所奠立之根基上持續進前。
關於清代一般民事法律之研究，於民事實體與程序法綜論方面，曾 有數部專著，針對清代之民事實體法為通盤之考察。其中中國政法大學 張晉藩教授，曾著有《清代民法綜論》一書，以現代民法五編之結構與 體系想像，而以史料為據，包含實錄、律例、則例、奏摺及地方習慣 等，分析清代之民事相關規範。此書之第五章，即關注婚姻、家庭與繼 承等清代與身分法制有關之規範設計10。而其中與家庭中未成年人有關 者，其一乃在於家長於家庭中之統御權，包含對家庭財產之支配權、對 子孫之懲罰權、對家庭成員之監護權以及親權之絕對不可侵犯性11。學 者指出，藉由此等法律設立家長於家庭中之高權地位，乃確立並堅實所 謂「父為子綱」之基本倫理想像12。而另一可能涉及家庭中未成年子女 者，乃在於繼承，包含宗祧繼承、封爵繼承與財產繼承，張教授之著作 就傳統繼承關係亦有詳盡之論述，甚值本文參考13。此外，此書針對清 代之民事程序亦有研究，惟本書主要係以現代民法之結構觀察清代之法 制面貌，且主要係對清代整體之民事法綜論，故就家庭中未成年子女相 關制度設計，較未能有深入之論述。
而關於傳統中國民事法之一般性專著，孔慶明、胡留元、孫季平等 三位學者曾著有《中國民法史》一書，乃觀察自夏、商、周時期迄至清 代，各時期之民事法制演變。其中於第九章即係專就清一代民事相關法 制之介紹。然而此書主要係以現代民事法觀點與概念套用至傳統法，甚 有以現代意義下之「專利權」、「商標權」等概念詮釋清代法規範，此點 頗值再思量14；另此書所採之書寫方式乃針對同一主題而混合各不同時 期為之，某程度上造成時序之混亂。而此書涉及清代未成年子女相關規 範者，主要係繼承以及民事訴訟方面15，此二部分可值參考。
10 張晉藩，清代民法綜論，中國政法大學出版社，1998 年 2 月，頁 186。
11 張晉藩，同前註，頁 214-216。
12 張晉藩，同前註，頁 216。
13 張晉藩，同前註，頁 222
14 孔慶明、胡留元、孫季平，中國民法史，吉林人民出版社，1996 年 1 月，頁 4。。
15 孔慶明、胡留元、孫季平，同前註，頁 685。
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而中國大陸研究者李顯冬，曾就傳統中國固有民法進行研究，而著 有《從大清律例到民國民法典的轉型－兼論中國古代固有民法的開放性 體系》此一專論。此一研究之特點乃在於，其非以現代繼受後之民法格 局與語彙環顧傳統中國法制，而係以傳統中國法制之觀點出發，檢視我 國固有法制上之民事相關規定16。此書之架構乃由傳統法制為本，一路 延續之清末及民國之繼受，其論述方向與關注時期與本文皆有相當近似 之處，並對於傳統中國之家族式立法及民事程序模式皆有詳盡之研究，
甚值作為本文之參考。
二、清代家事法制
因傳統中國法制中之家事法制與現代歐陸發展之民法體系有高度之 相異性，故針對傳統中國之家事法制研究者則有一定之數量，其中針對 清代為考察及研究者，亦不在少數，以下將就此一研究取向之專著逐一 回顧，以利釐清數十年以來清代家事法制之研究取徑及涉及清代未成年 人之法律地位之相關論述。
關於傳統中國之家事法制研究，於此一研究領域往往備受推崇並常 獲引用者乃日人滋賀秀三教授所著之《中国家族法の原理》。此一著作 乃於西元 1967 年增補出版，本為滋賀秀三之博士學位論文，爾後伊又 於西元 1969 年以此書獲日本學士院賞，其重要性可見一斑17。此書之 基本格局乃將中國各代以來固有法制作為一整體之「傳統中國」
（traditional China）而為介紹，並非以各相異時代為區分18。此書撇除 依各相異時代為介紹，而係採取主題式之觀點，包含傳統中國家事法制 之基本概念、家、子女、婦女、財產、家族成員等項目，其中對於未成 年子女之法律地位及規範設計亦有相當之論述。惟此一鉅著之諸多論述 及研究結果，乃綜合數朝代不同時期之法律規範而成，其所謂之「傳統 中國」法制面貌，於此種綜合論述而得之推論下，相當程度上呈現一朦 朧曖昧之狀態，本文於引用參照時，將嘗試於其中剝離出清代之特有部
16 李顯冬，從大清律例到民國民法典的轉型－兼論中國古代固有民法的開放性體系，中國人民 公安大學出版社，2003 年 10 月。
17 滋賀秀三著，張建國、李力譯，中國家族法原理，法律出版社，2003 年 1 月，頁 524-526。
18 滋賀秀三，同前註，頁 13-14。
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分而為闡釋。
而於我國早年，亦有數位學者針對我國傳統之家事法制為編整及介 紹，然而因起步較早，又或因史料及研究方法之限制，篇幅多半較小，
而主要為史料之擷取及較簡略之評述，惟考量當時研究之限制，此等先 行之著作已屬相當不易，同值參照。
其中甚早者，乃民國十五年徐朝陽先生所著之《中國親屬法溯 源》，此書篇幅甚小，然而乃以現行法之基本結構，我國固有法中所蘊 含之司法性質之規範，由聚焦於親屬法部分。其篇幅雖小，然而對於史 料文本引用甚為細緻豐富，甚值佩服，對於家長、親子等未成年人法規 範設計，亦多有述及19。而此書所持之基本觀點，與本文甚為相同，即 於我國固有法制中，雖未有民事之法典立法，惟諸多禮、法等制度性設 計，其內容即為現代所謂之私法性質規範，如徐朝陽於自序中有謂：
……一偏於法律，是禮教為繁文；一偏於禮教，視法律為末務，涇 渭異流，恆厏厊而不相入；遂使包藏富有私法性質之禮制，久淪為社會 法規，未克早成國家規則，坐視刑法成名，外邦景慕，私法雖早發達，
隱而不彰。謂民法為非我國古代之產物，深可慨矣！愚懷憾至久，謹按 現行法之編制，考古代之遺規；非敢云摘發數千載之蘊藏，實欲藉以引 起大眾之研究，茲帙之作，職此之由20。
而另一較為早期之著作，為戴炎輝教授所著之《中國身分法史》一 書，此書乃成書於民國四十八年，主要亦由現代民法中身分法之格局及 架構分析傳統中國固有法脈絡下之身分規範，並添入如宗族等我國固有 法下獨有之制度21。本書各分章節乃含括宗族、親屬、家屬、婚姻、親 子、監護、繼承等項次，其中於親子、監護、繼承等章節，對於未成年 人於傳統固有法規範下之狀態及處境詳有論及。又此書作者為我國身分 法領域之權威，並兼通歐陸、英美法制，故由比較法觀點而言，此書對 於本文之研究亦多有裨益。惟值得注意者，乃此書主要引據之傳統法乃 以唐律、宋刑統、明律、大清律等刑事立法為主，對於傳統中國身分法
19 徐朝陽，中國親屬法溯源，臺灣商務印書館，民國 57 年，頁 64-76、頁 133-152。
20 徐朝陽，同前註，頁 1-2。
21 戴炎輝，中國身分法史，司法行政部，民國 48 年，頁 1-6。
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之整體面貌之釐清，恐尚須綜合其他方面之立法資料及司法實踐史料而 觀之，始得完備。
近三十年內，對於傳統中國固有法制中之身分法以及清代身分法制 研究最豐者，應屬政治大學陳惠馨教授。關於傳統中國法制中之身分法 制，陳惠馨教授即著有《唐代身分法制研究: 以唐律名例律為中
心》22、《傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方 法》23，並另於親屬法專著《親屬法諸問題研究》24一書中，亦大量以 傳統中國法制為基點而與現行民法為比較。而針對有清一代，亦特為陳 惠馨教授研究之重點，著有《清代法制新探》25、《多元觀點下清代法 制》26、《向法規範回歸之清代法制研究》27等針對清代法規範專門之分
心》22、《傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方 法》23，並另於親屬法專著《親屬法諸問題研究》24一書中，亦大量以 傳統中國法制為基點而與現行民法為比較。而針對有清一代，亦特為陳 惠馨教授研究之重點，著有《清代法制新探》25、《多元觀點下清代法 制》26、《向法規範回歸之清代法制研究》27等針對清代法規範專門之分