家庭中未成年子女法律地位建構論：清末民初以來之繼受與轉化 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 家庭中未成年子女法律地位建構論：清末民初以來之繼受與轉化政治. 大. Construction of 立 the Legal Status of Minor Children in. ‧ 國. 學. Families: The Reception and Transformation Since Late. ‧. Qing and Early Republican China. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：陳惠馨博士研究生：徐佳緯撰. 中華民國一○八年三月. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(2) 感謝神. 政治大. 立我們在諸天之上的父，願你的名被尊為聖，. ‧ 國. 學. 願你的國來臨，願你的旨意行在地上，如同行在天上。. ‧ sit. y. Nat. Πάτερ ἡμῶν ὁ ἐν τοῖς οὐρανοῖς· ἁγιασθήτω τὸ ὄνομά σου·. al. er. io. ἐλθέτω ἡ βασιλεία σου· γενηθήτω τὸ θέλημά σου,. n. v i n ὡς ἐνCοὐρανῷ h e n gκαὶ i Uγῆς· c hἐπὶ. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(3) 摘要於近現代，西歐社會之家庭結構逐漸變遷，家庭模式趨向於核心家庭，且子女之數目漸減，每一個別之未成年子女之重要性即提升，於社會上及法律上即大幅增加對於未成年人之關注。而此種西方思想於近年逐步引入我國，最盛者乃自一九八九年聯合國通過兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child， CRC）後，於社會上或法律上皆高舉「子女最佳利益」之大纛，展開大量之規範設計及法制上之修正與遷易。然而關於我國如何由傳統家制所導生之「家本位」或「親本位」之親子法，轉向近現代之「子女本位」之親子法，此一轉折過程，就現今之研究狀況，似不甚明朗。又晚清繼受時期如何繼受歐陸及日本等初生之民法典、如何將其中新式之親子法引入我國、立法之進程如何、並於我國民情產生如何之扞格、司法實務如何應用當時最新之法律觀為裁判，現存之研究並未有深入觸及，此即本文所亟欲釐清者。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 本文所關注之三焦點：其一乃由史之考掘觀點，觀察清代以來，家庭中之未. ‧. 成年子女如何由固有法中之卑幼地位，逐漸經清末民初之繼受立法，並再經民國時期歷次之演變及修正，形成今日以「子女最佳利益」為核心之親子法制。其二，如知名史學家克羅齊氏（Benedetto Croce）所言：「一切真歷史都是當代史。（All history is contemporary history.）」故除由史之觀點外，本文亦關注當代家庭中未成年人面臨之現況及問題，以及觀測於子女最佳利益時代後之高度二極化發展。其三，本文嘗試藉由比較法之角度，以德國為參考對象，進而於現行之規範架構外，對現行制度及措施進行反思與建議。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. i n U. v. 關鍵字：民法、親屬法、未成年子女、子女最佳利益、法制史、法律繼受、非典型家庭. engchi. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(4) 目次第一章序章壹、序言…………………………………………………………………………1 貳、研究動機與問題意識………………………………………………………2 一、對清末以來未成年子女實體與程序法制之遞嬗進行通盤考察……2 二、對法制單一化之批判…………………………………………………3 三、固有與繼受間之轉化…………………………………………………3 參、研究方法與研究材料………………………………………………………4 一、法律分析………………………………………………………………5 1. 文獻分析法(Literature Review)……………………………………5 2. 比較研究法(Comparative Research)……………………………….5 二、史料分析………………………………………………………………5 肆、研究現狀回顧………………………………………………………………5 一、清代民事法一般性述介………………………………………………5 二、清代家事法制…………………………………………………………7 三、清代未成年人之訴訟程序上地位…………………………………..11 四、清末民初繼受家事法制……………………………………………..14 伍、史料採酌…………………………………………………………………..16 一、清代固有法時期……………………………………………………..16 二、清末繼受時期………………………………………………………..17 三、民國時期……………………………………………………………..17. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. n. al 第二章清代傳統法中未成年子女法律地位圖像 iv. n U engchi 壹、序言………………………………………………………………………..19. Ch. 貳、實體層面…………………………………………………………………..20 一、年齡界分考－何為「成年」？……………………………………..21 二、父母婚姻關係解消後之未成年子女處遇…………………………..23 三、未成年人之監護－案例分析………………………………………..26 1. 研究回顧…………………………………………………………..26 2. 規範考察…………………………………………………………..28 A. 案例考……………………………………………………….28 B. 託孤、管家？……………………………………………….31 參、程序層面－以《狀式條例》為觀察重心…………………..……………37 一、《狀式條例》作為普遍性之訴訟規範……………………………..37 二、未成年人之當事人能力……………………………………………..43 三、未成年人之訴訟能力………………………………………………..44 I. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(5) 四、代理人（抱告人）之適用…………………………………………..45 肆、小結………………………………………………………………………..48. 第三章清末家庭中未成年子女之法律地位建構論壹、序言………………………………………………………………………..50 貳、歐陸現代化民法典引介…………………………………………………..50 一、歐陸民法之興起……………………………………………………..50 1. 民事實體法………………………………………………………..50 2. 民事程序法………………………………………………………..51 二、我國之繼受…………………………………………………………..53 1. 民事實體法………………………………………………………..53 2. 民事程序法………………………………………………………..54 參、清末創設之現代化身分法制……………………………………………..55 一、成年之定義…………………………………………………………..56 二、現代父母子女關係創建……………………………………………..59 1. 家屬主義與個人主義親屬法……………………………………..59 2. 親權規範設計……………………………………………………..60 3. 親權之內容與未成年子女地位抬升……………………………..61 三、離婚後未成年子女歸屬……………………………………………..64 四、未成年人之監護……………………………………………………..67 五、固有法遺緒下之繼承規範…………………………………………..70 肆、未成年人於清末程序法制繼受後之現形………………………………..74 一、未成年人之當事人能力……………………………………………..74 二、未成年人之訴訟能力………………………………………………..76 三、代理人………………………………………………………………..77 四、人事訴訟程序專章…………………………………………………..79 伍、清末創建新身分法制之時代意義………………………………………..79 一、形式與實質論………………………………………………………..79 二、承繼傳統之新開展…………………………………………………..81 三、新型態民事程序法中未成年人權利之實踐………………………..82 陸、結語………………………………………………………………………..82. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第四章民國時期之繼受與轉折壹、序言………………………………………………………………………..84 貳、民國初年之混沌與開展…………………………………………………..84 一、清末制訂法之承繼…………………………………………………..85 二、民國初年之新立法及學說考………………………………………..86 1. 制訂法之變革……………………………………………………..86 II. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(6) 2. 學說之演進……………………………………………………….88 參、現代化民事法建構之家庭中未成年子女法律地位……………………..91 一、實體法層面…………………………………………………………..91 1. 成年意義之確定…………………………………………………..91 2. 父母子女關係發展回顧…………………………………………..93 A. 《民國民律草案》之立法倒退…………………………….93 B. 民國十七年《親屬法草案》開創之現代化父母子女關係.95 3. 父母離婚後未成年子女之權義歸屬……………………………..97 4. 未成年監護制度之確立…………………………………………..99 二、程序法層面…………………………………………………………103 1. 未成年人之當事人能力…………………………………………104 A. 民事訴訟律與民事訴訟條例……………………………...104 B. 民國十九年民事訴訟法…………………………………...105 2. 未成年人之訴訟能力……………………………………………106 3. 代理人……………………………………………………………108 4. 人事訴訟程序之新視野…………………………………………110. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第五章「子女最佳利益」大纛下之立法實踐與疑義. ‧. 壹、序言………………………………………………………………………113 貳、「子女最佳利益」考……………………………………………………115 一、立法考………………………………………………………………115 二、學說考………………………………………………………………119 參、「子女最佳利益」原則下之立法………………………………………122 一、民國十九年後之發展取徑…………………………………………122 二、子女最佳利益原則之初昇與子女本位親子法……………………124 肆、「子女最佳利益」原則之立法疑義……………………………………126 一、學說批判回顧………………………………………………………126 二、規範設計之想像與批判……………………………………………128 1. 形式論……………………………………………………………128 A. 「子女最佳利益」之名詞爭論…………………………...128 B. 民法第 1055 之 1 條之必要性…………………………….130 2. 實質論……………………………………………………………132 A. 立法想像與社會事實遷異………………………………...132 B. 單獨行使？共同行使？…………………………………...136 伍、比較法視野－以德國法為中心…………………………………………137 一、離婚後未成年子女權利義務之行使負擔…………………………138 二、未成年人監護………………………………………………………142 1. 監護人……………………………………………………………142. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. III. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(7) 2. 監護之內容………………………………………………………144 三、家事法院之權限……………………………………………………145 陸、結語－比較法上之建議…………………………………………………146. 第六章結論與展望壹、本文初心…………………………………………………………………149 貳、清末以來未成年子女地位之揚升………………………………………150 一、清代固有法時期……………………………………………………150 二、清末繼受時期………………………………………………………151 1. 實體法上之地位…………………………………………………151 2. 程序法上之地位…………………………………………………153 三、民國時期……………………………………………………………154 四、史之反思……………………………………………………………155 參、「子女最佳利益」時代後之二極化趨向………………………………156 肆、二十一世紀之制度新格局………………………………………………158 一、關於未成年子女利益之適用………………………………………158 二、關於民法第 1055 之 1 條之必要性………………………………..158 三、關於共同親權行使…………………………………………………158 四、關於父母離婚後子女歸屬之條文佈局與制度精神………………159 五、關於會面交往權以及會面襄佐人制度……………………………159 六、關於監護法…………………………………………………………160 七、關於法院之權限擴張………………………………………………161 伍、末記………………………………………………………………………161. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. n. al 參考資料………………………………………………………………………….162 iv Ch. n U engchi. IV. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(8) 第一章. 序章. 壹、前言胡適先生於其文〈慈幼的問題〉中曾言：我的一個朋友對我說過一句很深刻的話：「你要看一個國家的文明，只消考察三件事：第一，看他們怎樣待小孩子；第二，看他們怎樣待女人；第三，看他們怎樣利用閒暇的時間。」這三點都很扼要，只可惜我們中國經不起這三層考察。這三點之中，無論那一點都可以宣告我們這個國家是最野蠻的國家。我們怎樣待孩子？我們怎樣待女人？我們怎樣用我們的閒暇工夫？—凡有誇大狂的人，凡是誇大我們的精神文明的人，都不可不想想這三件事。 1. 立. 政治大. 胡適先生所言，雖讀來恐稍感有過激之嫌，然而深究其實，確甚有其. ‧ 國. 學. 見地。家庭中未成年子女作為「未來」之成年人，如何對待，不可不慎。姑且不論常民間於教育上或慣習上如何對待家庭中之未成年人，觀察法律. ‧. 上如何面對此一較年幼、趨近「無聲」 2卻又數量龐大之群體，實有相當之. sit. y. Nat. 重要性。然而因法律世界畢竟乃成年人所掌握之遊戲場（Spielraum），未成年人法律上地位長期受遮掩而趨於一近乎真空之狀態，未成年人無論於. io. al. er. 實體或程序上皆為受支配之客體，欠缺其主體性 3。. n. v i n Ch 直至近現代，西歐社會之家庭結構逐漸變遷，家庭模式趨向於核心家 engchi U 庭，且子女之數目漸減，每一個別之未成年子女之重要性即提升，於社會上及法律上即大幅增加對於未成年人之關注 4。而此種西方思想於近年逐步引入我國，最盛者乃自一九八九年聯合國通過兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child，CRC）後，於社會上或法律上皆高舉「子女最佳利益」之大纛，展開大量之規範設計及法制上之修正與遷. 胡適，慈幼的問題，載於姜義華編，胡適學術文集，中華書局，1998 年，100-104 頁。如台灣諺語：「囝仔人有耳無嘴。」 3 關於個人主義式之立法變遷，參王伯琦，近代法律思潮與中國固有文化，法務通訊雜誌，民國 74 年，第三版。 4 Philippe Ariè, Centuries of Childhood: A Social History of Family Life (1962). 劉晏齊，為什麼要保護未成年人？兒少福利、法律與歷史的分析，政大法學評論，第 147 期，2016 年 12 月，頁 89-90。 1 1 2. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(9) 易。然而關於我國如何由傳統家制所導生之「家本位」或「親本位」之親子法，轉向近現代之「子女本位」之親子法，此一轉折過程，就現今之研究狀況，似不甚明朗。又晚清繼受時期如何繼受歐陸及日本等初生之民法典、如何將其中新式之親子法引入我國、立法之進程如何、並於我國民情產生如何之扞格、司法實務如何應用當時最新之法律觀為裁判，現存之研究並未有深入觸及，此即本文所亟欲釐清者。. 貳、研究動機與問題意識一、對清末以來未成年子女實體與程序法制之遞嬗進行通盤考察. 政治大. 關於未成年子女之法律地位以及繼受，過去曾有不少研究著作涉. 立. 及此一議題，有論者以民國初年之親權整體態樣為主軸，分析親權法. ‧ 國. 學. 制之繼受與大理院之適用情狀 5；亦有論者經由對於近代歐陸親權法及日治時期台灣繼受該法律制度過程之觀察來探討日本殖民政府之司. ‧. 法體系以法律重構家庭內權力關係之同時對於未成年人所造成之影響 6；另有研究者以歷史觀點，分析兒少形象之變遷以及法律如何逐. Nat. n. al. er. io. 篇針對我國父母子女相關法規範發展之研究。. sit. y. 漸轉向以未成年人為中心，其脈絡以台灣本土為主軸 7。此外亦有數. i n U. v. 綜合以上之研究現狀，可歸納為以下數端：針對清代規範狀態之. Ch. engchi. 研究，現有關於未成年子女於清代法規範中之法律地位之研究仍屬較少，而既存之研究多以《大清律例》為研究主軸。而針對清末民初之法律繼受時期，現存之研究乃以親權為觀察重心，並觀察大理院之實踐情形。而另一取徑則以台灣本土為要，自日據時期向後延伸。並迄今之研究，多集中於實體法規範之研究，對於未成年子女自清末以來於程序法上之地位有如何之遞遷，目前亦少有論及者。. 如黃琴唐，民國初年親權法制的開展－以大理院的司法實踐為中心，政治大學法律學研究所碩士論文，2008 年 7 月。 6 綦冠婷，論未成年人權利之保護--以台灣日治時期近代歐陸親權法之繼受為中心，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2000 年 6 月。 7 劉晏齊，為什麼要保護未成年人？兒少福利、法律與歷史的分析，政大法學評論，第 147 期，2016 年 12 月，頁 83-157。 2 5. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(10) 本文期望於研究上展現之殊異性在於：於清代研究部分，除就大清律例為觀察外，將進一步以地方檔案、各部則例、以及宮中檔奏摺等史料，描繪未成年子女之法律地位於清代之真實面貌。而就晚清民初繼受時期之考察，將著重於向法規範回歸 8，探究實體與程序法律規範如何於我國被繼受與轉化，以及對其形成背景為考查，觀察於該時期，法律係為因應何種社會事實與文化脈絡而生，以及如何修正。其中就實體法之考察，主要聚焦於成年年齡界線之劃分、父母子女之一般關係、父母婚姻關係解消後未成年子女之相關法規範與未成年子女之繼承等主題。而對於清末民初繼受後，未成年子女之法律地位如何於我國發生變化與轉折，並於聯合國兒童權利公約後，如何趨向以. 政治大演進，進行一通盤之考察。立. 「子女最佳利益」為依歸之規範設計，並於實體法上與程序法上有何. ‧ 國. 學. 二、對法制單一化之批判. 本文所欲提出觀察之第二點在於，自清末民初繼受以來，關於為. ‧. 未成年子女於家庭中之態樣想像往往趨於單一化、典型化。然隨工業. y. Nat. 化、資訊化、少子化等多面向因素之衝擊，家庭中之未成年子女態樣. io. sit. 往往呈現多樣之面貌，尤於近年可能更趨向兩極化發展，部分家庭趨. n. al. er. 向所謂「直昇機父母」、「爸寶」、「媽寶」等高度關注家中未成年子女. i n U. v. 之類型；然而於此同時，單親教養、隔代教養、重組家庭、新移民家. Ch. engchi. 庭等家庭類型亦大量出現，此等類型家庭中之未成年子女，於資源分配、受關注程度皆可能與前述家庭大不相同。然而我國法律制度之設計，卻往往趨向其中之一者，忽略多種家庭中未成年子女之殊異性，致生法律與社會現實脫節之窘境。本文亟欲就繼受以來我國涉及家庭中未成年子女之立法與相關法律規範發展為觀察，尋得此一單一化之發展趨向，並為批判並提出可能之解決之道。三、固有與繼受間之轉化本研究預期發掘清代如何對於「未成年子女」為法律上規制，再觀察清末民初以降我國如何繼受西方法制及其轉化，並主張我國現行 8. 向法規範回歸一詞，乃受啟發於政治大學法學院陳惠馨教授。 3. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(11) 法制度設計與想像可能忽略多元非典型家庭態樣中之未成年子女之特殊性。家庭中之未成年子女法律形象如何？此一問題過去似極少受有關注。本文此處所指家庭中未成年子女法律形象，即指由法之視角，如何看待家庭中未成年子女而言。而本文於其中最為關注者，乃立法者及政策決定者如何透過制定法之規範展現對於家庭中未成年子女之想像，以及當時之司法實務如何藉由司法之實踐而形成其時代特有家庭中之未成年子女法律地位。而本文之論述焦點，亦將集中於「家庭中未成年子女」而為觀. 治政大不同之範圍及型態，或有針對教育政策者、有針對社會福利者、有針立對刑事政策者。本文集中關注「家庭中未成年子女」，其重點乃在於法察。況一特定國家、政府、社會對於未成年人之規制與政策存有諸多. ‧ 國. 學. 律如何規範未成年人於家庭中之自主性、行為能力、親子關係、監護、繼承等發生於家庭中之法律關係。本文以家庭中之未成年子女為. ‧. 研究核心，成因其一乃在於家庭作為社會之基本組成因子之一，於清. y. Nat. 代更為如此，未成年人於具備獨立生存條件前，多半皆難以脫離其家. io. sit. 庭而獨存，故未成年人於家庭中之法律地位，則至關重要。其二乃在. n. al. er. 於未成年人於家庭中之發展情形，將極高程度與社會福利政策、刑事. i n U. v. 政策等連動，而社會政策之執行與落實除於獨立之教育場域外，多半. Ch. engchi. 皆集中於家庭內，故此亦為本文著重此點之來由。而為何就「法律地位」為觀察，乃因法律所預想及設計之未成年子女法律地位於不同時代皆呈現高度之變化。依一般之研究觀點，向認受西方近百年內之持續影響下，家庭中未成年子女之法律地位乃逐漸提升。然而法律地位既可發生「抬升」，即必存在抬升之「過程」及「基底」，本文由清代家庭中未成年子女之法律地位著手，乃亟欲發現其抬升前之「基底」及其「過程」，嘗試還原受西方之觀點逐漸滲透我國思想及法制前，我國家庭中未成年子女法律地位之原貌。. 參、研究方法與研究材料本研究將採用法律分析與史料分析，將先行透過清末以及民初之固有 4. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(12) 法與繼受過程史料，勾勒清末民初時之固有法面貌以及觀察我國如何繼受西洋法律。並研究國內外家庭中未成年子女法律地位相關之文獻及案例，如論文、期刊、學者見解、現行法規、實務作法等，歸納出當代現象與問題，並針對家庭中未成年子女法律之規範設計我國面臨之障礙進行深入討論，進而作出結論與建議。一、法律分析 1. 文獻分析法(Literature Review) 本研究將蒐集與家庭中未成年子女法律地位相關文獻進行分析研究，以瞭解其規範之形成背景與規範設計方式，並觀察理論、實務運. 政治大律地位相關之資料、對於此議題有更深入之認知。立. 作及所產生之問題，以期有系統地組織並解釋與家庭中未成年子女法. ‧ 國. 學. 2. 比較研究法(Comparative Research). ‧. 本研究比較家庭中未成年子女法律地位在我國與外國所面臨之問題，參酌德國、美國等比較法之規範及處理方式，作為我國之借鑒，. Nat. sit. io. n. al. er. 看法。. y. 以期對我國家庭中未成年子女法律地位日後可能發展方向取得進一步. 二、史料分析. Ch. engchi. i n U. v. 本研究將首重法律分析，次重史料分析，以史料分析支持並刻畫法律規範之形成係針對何種社會現實、背景、生活方式、家庭態樣等因素而形成，進而觀察當代法律所面對之問題。. 肆、研究現狀回顧一、清代民事法一般性述介關於清代民事法律之研究，數量遠較研究刑事法律者為少 9；而其中關注清代身分法制者，又更在少數；至於研究清代涉及未成年子女之關於研究狀況之回顧，可參考陳惠馨，清代法制新探，五南，2012 年 10 月，頁 13-30；黃源盛，薪傳五十年─台灣法學院法史學碩博士論文，法制史研究，第十四期，2008 年 12 月，頁 163-217。 5 9. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(13) 議題者，雖非闕如，然而乃屬更為稀少。本文試就此一研究領域之研究狀況為回顧與彙整，以期於前人所奠立之根基上持續進前。關於清代一般民事法律之研究，於民事實體與程序法綜論方面，曾有數部專著，針對清代之民事實體法為通盤之考察。其中中國政法大學張晉藩教授，曾著有《清代民法綜論》一書，以現代民法五編之結構與體系想像，而以史料為據，包含實錄、律例、則例、奏摺及地方習慣等，分析清代之民事相關規範。此書之第五章，即關注婚姻、家庭與繼承等清代與身分法制有關之規範設計 10。而其中與家庭中未成年人有關者，其一乃在於家長於家庭中之統御權，包含對家庭財產之支配權、對子孫之懲罰權、對家庭成員之監護權以及親權之絕對不可侵犯性 11。學. 政治大. 者指出，藉由此等法律設立家長於家庭中之高權地位，乃確立並堅實所. 立. 謂「父為子綱」之基本倫理想像 12。而另一可能涉及家庭中未成年子女. ‧ 國. 學. 者，乃在於繼承，包含宗祧繼承、封爵繼承與財產繼承，張教授之著作就傳統繼承關係亦有詳盡之論述，甚值本文參考 13。此外，此書針對清. ‧. 代之民事程序亦有研究，惟本書主要係以現代民法之結構觀察清代之法制面貌，且主要係對清代整體之民事法綜論，故就家庭中未成年子女相. Nat. io. sit. y. 關制度設計，較未能有深入之論述。. n. al. er. 而關於傳統中國民事法之一般性專著，孔慶明、胡留元、孫季平等. i n U. v. 三位學者曾著有《中國民法史》一書，乃觀察自夏、商、周時期迄至清. Ch. engchi. 代，各時期之民事法制演變。其中於第九章即係專就清一代民事相關法制之介紹。然而此書主要係以現代民事法觀點與概念套用至傳統法，甚有以現代意義下之「專利權」、「商標權」等概念詮釋清代法規範，此點頗值再思量 14；另此書所採之書寫方式乃針對同一主題而混合各不同時期為之，某程度上造成時序之混亂。而此書涉及清代未成年子女相關規範者，主要係繼承以及民事訴訟方面 15，此二部分可值參考。. 10 11 12 13 14 15. 張晉藩，清代民法綜論，中國政法大學出版社，1998 年 2 月，頁 186。張晉藩，同前註，頁 214-216。張晉藩，同前註，頁 216。張晉藩，同前註，頁 222 孔慶明、胡留元、孫季平，中國民法史，吉林人民出版社，1996 年 1 月，頁 4。。孔慶明、胡留元、孫季平，同前註，頁 685。 6. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(14) 而中國大陸研究者李顯冬，曾就傳統中國固有民法進行研究，而著有《從大清律例到民國民法典的轉型－兼論中國古代固有民法的開放性體系》此一專論。此一研究之特點乃在於，其非以現代繼受後之民法格局與語彙環顧傳統中國法制，而係以傳統中國法制之觀點出發，檢視我國固有法制上之民事相關規定 16。此書之架構乃由傳統法制為本，一路延續之清末及民國之繼受，其論述方向與關注時期與本文皆有相當近似之處，並對於傳統中國之家族式立法及民事程序模式皆有詳盡之研究，甚值作為本文之參考。二、清代家事法制. 治政大相異性，故針對傳統中國之家事法制研究者則有一定之數量，其中針對立清代為考察及研究者，亦不在少數，以下將就此一研究取向之專著逐一因傳統中國法制中之家事法制與現代歐陸發展之民法體系有高度之. ‧ 國. 學. 回顧，以利釐清數十年以來清代家事法制之研究取徑及涉及清代未成年人之法律地位之相關論述。. ‧. 關於傳統中國之家事法制研究，於此一研究領域往往備受推崇並常. sit. y. Nat. 獲引用者乃日人滋賀秀三教授所著之《中国家族法の原理》。此一著作. io. er. 乃於西元 1967 年增補出版，本為滋賀秀三之博士學位論文，爾後伊又於西元 1969 年以此書獲日本學士院賞，其重要性可見一斑 17。此書之. n. al. Ch. i n U. v. 基本格局乃將中國各代以來固有法制作為一整體之「傳統中國」. engchi. （traditional China）而為介紹，並非以各相異時代為區分 18。此書撇除依各相異時代為介紹，而係採取主題式之觀點，包含傳統中國家事法制之基本概念、家、子女、婦女、財產、家族成員等項目，其中對於未成年子女之法律地位及規範設計亦有相當之論述。惟此一鉅著之諸多論述及研究結果，乃綜合數朝代不同時期之法律規範而成，其所謂之「傳統中國」法制面貌，於此種綜合論述而得之推論下，相當程度上呈現一朦朧曖昧之狀態，本文於引用參照時，將嘗試於其中剝離出清代之特有部. 李顯冬，從大清律例到民國民法典的轉型－兼論中國古代固有民法的開放性體系，中國人民公安大學出版社，2003 年 10 月。 17 滋賀秀三著，張建國、李力譯，中國家族法原理，法律出版社，2003 年 1 月，頁 524-526。 18 滋賀秀三，同前註，頁 13-14。 7 16. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(15) 分而為闡釋。而於我國早年，亦有數位學者針對我國傳統之家事法制為編整及介紹，然而因起步較早，又或因史料及研究方法之限制，篇幅多半較小，而主要為史料之擷取及較簡略之評述，惟考量當時研究之限制，此等先行之著作已屬相當不易，同值參照。其中甚早者，乃民國十五年徐朝陽先生所著之《中國親屬法溯源》，此書篇幅甚小，然而乃以現行法之基本結構，我國固有法中所蘊含之司法性質之規範，由聚焦於親屬法部分。其篇幅雖小，然而對於史料文本引用甚為細緻豐富，甚值佩服，對於家長、親子等未成年人法規. 治政大於我國固有法制中，雖未有民事之法典立法，惟諸多禮、法等制度性設立計，其內容即為現代所謂之私法性質規範，如徐朝陽於自序中有謂：範設計，亦多有述及 19。而此書所持之基本觀點，與本文甚為相同，即. ‧ 國. 學. ……一偏於法律，是禮教為繁文；一偏於禮教，視法律為末務，涇渭異流，恆厏厊而不相入；遂使包藏富有私法性質之禮制，久淪為社會. ‧. 法規，未克早成國家規則，坐視刑法成名，外邦景慕，私法雖早發達，. sit. y. Nat. 隱而不彰。謂民法為非我國古代之產物，深可慨矣！愚懷憾至久，謹按. io. 起大眾之研究，茲帙之作，職此之由 20。. al. er. 現行法之編制，考古代之遺規；非敢云摘發數千載之蘊藏，實欲藉以引. n. v i n Ch 而另一較為早期之著作，為戴炎輝教授所著之《中國身分法史》一 engchi U. 書，此書乃成書於民國四十八年，主要亦由現代民法中身分法之格局及架構分析傳統中國固有法脈絡下之身分規範，並添入如宗族等我國固有法下獨有之制度 21。本書各分章節乃含括宗族、親屬、家屬、婚姻、親子、監護、繼承等項次，其中於親子、監護、繼承等章節，對於未成年人於傳統固有法規範下之狀態及處境詳有論及。又此書作者為我國身分法領域之權威，並兼通歐陸、英美法制，故由比較法觀點而言，此書對於本文之研究亦多有裨益。惟值得注意者，乃此書主要引據之傳統法乃以唐律、宋刑統、明律、大清律等刑事立法為主，對於傳統中國身分法 19 20 21. 徐朝陽，中國親屬法溯源，臺灣商務印書館，民國 57 年，頁 64-76、頁 133-152。徐朝陽，同前註，頁 1-2。戴炎輝，中國身分法史，司法行政部，民國 48 年，頁 1-6。 8. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(16) 之整體面貌之釐清，恐尚須綜合其他方面之立法資料及司法實踐史料而觀之，始得完備。近三十年內，對於傳統中國固有法制中之身分法以及清代身分法制研究最豐者，應屬政治大學陳惠馨教授。關於傳統中國法制中之身分法制，陳惠馨教授即著有《唐代身分法制研究: 以唐律名例律為中心》 22、《傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方法》 23，並另於親屬法專著《親屬法諸問題研究》 24一書中，亦大量以傳統中國法制為基點而與現行民法為比較。而針對有清一代，亦特為陳惠馨教授研究之重點，著有《清代法制新探》 25、《多元觀點下清代法制》 26、《向法規範回歸之清代法制研究》 27等針對清代法規範專門之分析及研究。. 立. 政治大. 而陳惠馨教授除對於法制史之研究外，本身即為我國身分法研究之. ‧ 國. 學. 專家，亦著有身分法教科書《民法親屬編：理論與實務》 28及《民法繼承編：理論與實務》 29等二書，此二著作與一般之身分法教科書不同之. ‧. 處乃在於，此二書乃於介紹現行民法之規範時，經常回顧傳統中國固有. y. Nat. 之法制係如何針對同一事件而有相異或相同之處理方式，並考察傳統法. io. sit. 之秩序關及法律想像係如何於繼受後持續存在於我國人民法感、文化、. n. al. er. 習慣、司法實踐中。除此之外，陳教授亦曾以性別觀點，以歷史、文學. i n U. v. 及法規範角度分析與婚姻、家庭有關之法律文本、法院判決以及法律文. Ch. engchi. 學作品等，而著有《性別關係與法律：婚姻與家庭》 30一書，其中亦有相當部分涉及與性別有關之父母子女關係。關於傳統中國或專限清代一朝之未成年子女法律地位，陳惠馨教授於其著作中多次論及。如《親屬法諸問題研究》一書中，即全面性回顧陳惠馨，唐代身分法制研究: 以唐律名例律為中心，五南，2003 年。陳惠馨，傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方法，五南，2007 年 12 月，二版。 24 陳惠馨，親屬法諸問題研究，月旦，民國 82 年 11 月。 25 陳惠馨，清代法制新探，五南，2012 年 10 月。 26 陳惠馨，多元觀點下清代法制，五南，2015 年 7 月。 27 陳惠馨，向法規範回歸之清代法制研究，元照，2017 年 5 月。 28 陳惠馨，民法親屬編：理論與實務，元照，2016 年 3 月。 29 陳惠馨，民法繼承編：理論與實務，元照，2017 年 9 月。 30 陳惠馨，性別關係與法律：婚姻與家庭，元照，2018 年 9 月，三版。 9 22 23. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(17) 傳統中國固有法中之親子關係，藉由秦、漢、唐等朝之成文規範，歸納出傳統中國絕對權威式之上對下親子關係，而勾勒傳統中國未成年子女之法律地位 31。另又於同書分析並比較中、德兩國對於離婚後之子女歸屬以及未成年人監護制度之設計，其間亦相當程度回顧傳統中國固有法對於此二問題之相關規範 32。此外，陳教授於《傳統個人、家庭、婚姻與國家－中國法制史的研究與方法》一書中，詳細觀察唐律、清律迄至現代民法以來，父母子女關係之巨大變遷，比較傳統之上下尊卑關係以及現行民法下以保護教養、子女最佳利益為主軸之父母子女關係間之異同 33。我國法制史研究權威黃源盛教授，雖主要專注於刑法史之研究，惟. 政治大. 對於我國之民法史亦有涉獵，其中對於傳統中國固有法下以家制為主軸. 立. 之家庭關係以及未成年人地位，亦多有著墨。如黃教授於《法律繼受與. ‧ 國. 學. 近代中國法》一書中，即由固有法轉向繼受法之近程，觀察我國如何由傳統中國之身分差等立法，走向近代之平權立法。其中對於傳統身分差. ‧. 等立法之考察，即包含尊長權、男尊女卑等立法指導原理，其基本原則正如學者所言：. y. Nat. io. sit. 在傳統中國農耕社會裡，自然經濟把氏族隔成一個個孤立的群體，. n. al. er. 穩定的生活，使父系家長制得以充分發展；個人並不是獨立的個體，他. i n U. v. 或是父之子、子之父、兄之弟、妻之夫等等；血緣以及某一程度婚姻的. Ch. engchi. 扭帶，為他創造一面人倫之網，將他安置其中。禮教既以家族為中心，歷代社會又都以家族主義為本位，因此，宗法的倫理精神和原則滲入並影響著整個舊律時代 34。針對傳統我國固有法中繼承之問題，研究者盧靜儀曾著有《清末民初家產制度的演變－從分家析產到遺產繼承》，全書即深入研究傳統中國自堂迄清以來以同居共財為主之家產制度，並考掘此一制度如何於清末時面臨西方之新式繼承法衝擊，實可謂為此一領域研究之第一部專. 31 32 33 34. 陳惠馨，同註 22，頁 211-248。陳惠馨，同註 22，頁 251-346。陳惠馨，同註 21，頁 231-234。黃源盛，法律繼受與近代中國法，自版，2007 年 3 月，頁 292。 10. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(18) 著。此書由傳統之家產制度起首，逐進至清末民初之繼受期，再述介民初大理院時之立法實踐，其中諸多部分亦涉及未成年人於傳統及繼受後家產或繼承之問題，極其詳細深入，確值參考 35。而除法學界對於此一領域之研究外，史學界亦有對此多為關注者。如史學研究者熊秉真教授，即著有《童年憶往：中國孩子的歷史》一書，此書關注之主要焦點即在於傳統中國之兒童史，因對於此一群體之研究，似於過去乃經常遭人遺忘而呈現一真空狀態。熊教授於此書書介中即言：「歷史學同其他許多學科一樣，過去並未將注意力放在卑微、無勢力或沒有留下什麼痕跡的人與事上。兒童，便是這群集體『空白』中的一部分。 36」此書由史之觀點切入，經社會、文化、教育、情感經. 政治大. 驗等細緻之層面，嘗試還原此一幾乎於歷史及法律上噤聲之群體，對於. 立. 三、清代未成年人之訴訟程序上地位. 學. ‧ 國. 本文之書寫啟發甚深。. 而對於清代程序法制為考掘及研究者，所在非少，故本文並未欲一. ‧. 一就其內容進行回顧，而係嘗試於其中搜尋是否涉及與未成年人參與訴. io. al. er. 清代之訴訟程序，. sit. y. Nat. 訟程序有關之論述及研究，並彙整迄今對於此一領域之研究動態。惟因. n. v i n Ch 應為我國之那思陸教授，關涉清代之訴訟程序之專著，那教授即著有 engchi U. 於清代訴訟及審判程序之研究，研究層面最為廣泛及全面之研究者. 《清代中央司法審判制度》以及《清代州縣衙門審判制度》二書，分別中央及地方二層級之審判程序規範，重現清代整體之訴訟程序態樣。惟因清代之訴訟程序較重於刑事程序，而以戶婚、田土等事件類型為輕，又此二者間實際上並未有如現代程序法上之明確區辨，故此二著作之論述亦主要以刑事程序為主，並輔以介紹民事程序。其中關於未成年人之當事人能力問題，那思陸教授認為，清律中並未就當事人能力為特別之限制，而依實例考察，認凡自然人皆具備當事人能力 37。至於未成年人. 盧靜儀，清末民初家產制度的演變－從分家析產到遺產繼承，元照，2012 年 3 月，頁 1984。 36 熊秉真，童年憶往：中國孩子的歷史，麥田，2000 年 8 月，書背簡介。 37 那思陸，清代州縣衙門審判制度，文史哲出版社，民國 71 年 6 月，頁 49。 11 35. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(19) 之訴訟能力，學者指出，依清律第三三九條之規定觀之，十歲以下之人訴訟能力受限，須由他人代告（抱告），始得為之 38。另關於清代民事訴訟程序制度性之考察，中國大陸吳欣教授著有《清代民事訴訟與社會秩序》一書，其內容通盤性介紹清代之民事訴訟程序，其中透過七方面不同之觀點，檢視清代不同主體如商人、普通農民、婦女仕紳以及地方官員等，就整體制度觀察實有所裨益 39。此外，中國政法大學李青教授亦著有《清代檔案與民事訴訟制度研究》一書，本書由地方檔案之觀點，觀察清代民事訴訟程序之全貌，其中更有參考價值者係，於本書之第七與第八章，作者由當代民事訴訟程序之理解回顧清代民事訴訟程序，包含訴訟管轄、當事人、審前程序、堂審、執行. 政治大. 與覆訊及上控等等，尤值參考。其中與未成年人有關者，亦在於對未成. 立. 年人抱告制度之介述，指明歲數較低未成年人之訴訟能力乃受一定程度. ‧ 國. 學. 之限制，於未具備抱告人之情狀下，未得以訴進入司法程序中 40。另就此一領域，諸多日本學者亦曾多費心力，深研考究，雖並未著. ‧. 有直接與家庭中未成年子女或未成年人於程序法上之地位者，然而對於. y. Nat. 清代民事刑事程序之宏觀視野，實有深刻之刻劃與思考。如仁井田陞教. sit. 授所著《中國法制史》 41一書，又如滋賀秀三教授所著《清代中国の法. n. al. er. io. と裁判》 42一書，並〈清代訴訟制度之民事法源的概括性考察－情、. i n U. v. 理、法〉 43及〈清代訴訟制度之民事法源的考察－作為法源的習慣〉 44. Ch. engchi. 等文，以及寺田浩明教授所著之〈權利與冤抑－清代聽訟和民眾的民事法秩序〉 45、〈清代的民事訴訟與「法之構築」－以《淡新檔案》中的一個事例為素材〉 46、〈清代民事審判：性質及意義－日美兩國學者之. 那思陸，同前註，頁 49-50。吳欣，清代民事訴訟與社會秩序，中華書局，2007 年 10 月。 40 李青，清代檔案與民事訴訟制度研究，中國政法大學出版社，2012 年 8 月，頁 214-215。 41 仁井田陞，中國法制史，上海古籍出版社，2011 年。 42 滋賀秀三，清代中国の法と裁判，創文社，1984 年。 43 滋賀秀三，清代訴訟制度之民事法源的概括性考察－情、理、法，收錄於王亞新、梁治平編，明清時期的民事審判與民間契約，法律出版社，1998 年 10 月，頁 19-53。 44 滋賀秀三，清代訴訟制度之民事法源的考察－作為法源的習慣，收錄於前註書，頁 54-96。 45 寺田浩明，權利與冤抑－清代聽訟和民眾的民事法秩序，收錄於權利與冤抑，寺田浩明中國法史論集，清華大學出版社，2012 年 7 月，頁 207-274。 46 寺田浩明，清代的民事訴訟與「法之構築」－以《淡新檔案》中的一個事例為素材，收錄於前註書，頁 275-297。 12 38 39. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(20) 間的爭論〉 47、〈清代民事審判與西歐近代型的法秩序〉 48等文，並夫馬進教授〈明清時代的訟師與訴訟制度〉 49一文，皆對於本文之研究及對清代訴訟程序之理解有相當之助益。而關於清代地方縣衙檔案與民事訴訟有關之專書著作，主要有雲南大理學院李豔君教授所著之《從冕寧縣檔案看清代民事訴訟制度》與中國人民大學吳佩林教授所著之《清代縣域民事糾紛與法律秩序考察》兩部專著。李教授之著作部分主要係透過冕寧縣檔案觀察地方之民事訴訟程序，其中對於起訴、覆訊、上控等程序有詳細介紹，並對於冕寧縣檔案中之狀式條例亦有詳細介紹，此對於目前取得不易之冕寧縣檔案研究，有相當之重要性 50。而吳佩林教授之著作主要乃關注四川南部縣檔. 政治大. 案，其中就其狀式條例亦有所闡述，惟以一整體性觀點出發，而非細部. 立. 觀察其中各條項之特殊性，但對於清代地方訴訟文書中所呈現之民事程. ‧ 國. 學. 序法律特性研究仍有所助益，尤其得以此等地方司法文書及檔案，觀察未成年人於實際案件中之法律地位及權利運作實態 51。. ‧. 另關於本文將述及之清代地方縣衙文書中狀式條例之研究，主要有. y. Nat. 中央民族大學鄧建鵬教授所著之〈清朝《狀式條例》研究〉一文，全面. io. sit. 性觀察狀式條例中各例文之內容，並分析其於當時之意義。本篇文章為. n. al. er. 目前對於清代狀式條例最深入研究者，將狀式條例中之各條文以訴訟時. i n U. v. 效、證據、代理人、狀紙書寫等角度進行分析，並以現代意義之民事訴. Ch. engchi. 訟法概念回觀之 52。除此之外，前述李豔君教授亦有專文〈從《狀式條例》看清代對書狀的要求〉與中國大陸研究者胡謙所著之〈清代州縣民事訴訟規則探研—以州縣《狀式條例》為對象〉一文，並有蘭州商學院檔案館研究者楊華玲提出之〈淺談明清訴訟檔案中的《狀式條例》〉一文。李教授之著作，主要由史料之內容著手，區分狀式條例中之形式內寺田浩明，清代民事審判：性質及意義－日美兩國學者之間的爭論，收錄於前註書，頁 298310。 48 寺田浩明，清代民事審判與西歐近代型的法秩序，收錄於前註書，頁 311-322。 49 夫馬進，明清時代的訟師與訴訟制度，收錄於註 38 書，頁 389-430。 50 李豔君，從冕寧縣檔案看清代民事訴訟制度，雲南大學出版社，2009 年 7 月。 51 吳佩林，清代縣域民事糾紛與法律秩序考察，中華書局，2013 年 3 月。 52 鄧建鵬，清朝《狀式條例》研究，清史研究，第 3 期，2010 年 8 月，頁 1-12。 13 47. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(21) 容，諸如誣告禁止、代書、證據、一告一訴、書狀限制等，詳細透過史學觀點，介紹各條項內容於清代訴訟制度脈絡中之意義，不過就民事訴訟法理及各條項間之系統性分析，則屬闕如 53。而胡謙博士之著作，為針對清代狀式條例進行研究之較早期著作，主要亦同樣係針對狀式條例之內容為文義解釋，將各條項內容區分為主體、人數、證據、格式、時間、代書等方面，結合他種史料勾勒清代民事訴訟規則之樣貌，惟其中提出之結論，即清代權力機關僅重視刑名大案之論述，似可值深入論擬，並非必然如此 54。此外，楊華玲研究者則由明代回溯狀式條例此一普遍性訴訟規則之. 治政大入分析其內容，此一研究，對於理解明清狀式條例之發展史以及變動之立過程，有相當助益。以上研究，皆作為本文作者經由參考狀式條例而源流，分析各不同時代間狀式條例內容及條項之改變，然並未進一步深. 55. ‧ 國. 學. 觀察清代未成年人程序法上法律地位之重要參考基點。以上之研究回顧，主要係就本文所涉之清代家庭中未成年人實體及. ‧. 程序法上之地位而為重點式之盤整並釐清，故主要僅就較為核心之專. y. sit. io. n. al. 四、清末民初繼受家事法制. Ch. engchi. er. 照引述。. Nat. 著、專文為梳理，至於其他相關之專文著作等，將於本文寫作中適時參. i n U. v. 論及我國清末民初時期家事實體法繼受之研究，雖有然尚難謂多。至於涉及清末民初未成年子女相關法制之繼受及立法史者，則更在少數。以下將就針對清末民初家事法制相關之研究為一統整及回顧。關於清末民初時期之家事實體法，尤於親權行使之部分，學者黃琴唐教授所著之碩士論文〈民國初年親權法制的開展－以大理院的司法實踐為中心〉中，主要即惠顧清末以來親屬法律之繼受，並針對民李豔君，從《狀式條例》看清代對書狀的要求，保定學院學報，第 3 期，2008 年，頁 2327。 54 胡謙，清代州縣民事訴訟規則探研—以州縣《狀式條例》為對象，通化師範學院學報，第 3 期，2009 年，頁 14-17。 55 楊華玲，淺談明清訴訟檔案中的《狀式條例》，檔案，第 1 期，2012 年，頁 36-38。 14 53. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(22) 國初年知法制為分析，其中藉整理、分析大理院判例、解釋例中之相關法律論述，而呈現大理院親權法制之形貌與精神，並分析大理院實踐親權法制之具體方法 56。而北京大學李貴連教授著有《近代中國法制與法學》一書，書中主要回顧清末法制近代化以來之制定法立法史以及法學上之演進。其中雖非主要關涉我國清末民初以來之民事相關法律，為其中所示之一般性繼受及立法史原則，仍有相當部分影響清末民初之家事立法，如書中論及之禮法之爭及家族主義式立法論爭，於當時強力即影響清末時之家事法立法。. 治政大有法與繼受法的整合為中心》一書，書中主要關注民國時期民法之繼立受與演變過程。此書針對民國初年時期親屬法立法所涉及之親屬制度另中國大陸研究者張生博士著有《民國初期民法的近代化－以固. ‧ 國. 學. 及獨立人格觀有相當之闡釋，並重行釐清民國時期針對宗族、家庭、個人三者間之複雜關係，除此之外亦就民國時期固有法語繼受法之法. ‧. 典化整合進程為一回顧，甚有參考之價值 57。. sit. y. Nat. 而研究者盧靜儀博士針對清末民初之立嗣問題，著有《民初立嗣. io. er. 問題的法律與裁判》一書，大量使用大理院之民事裁判檔案，並輔以《大理院解釋例全文》、《各省審判廳判牘》等，以「寡婦立嗣」及. n. al. Ch. i n U. v. 「異姓承嗣」為主要考察對象。本書涉及之立嗣問題，與清末民初時. engchi. 期之家庭中未成年子女亦甚有相關，可視為家庭中未成年子女保護教養之特殊類型 58。此外，盧靜儀博士亦曾針對清末民初時期之繼承相關法制，著有《清末民初家產制度的演變－從分家析產到遺產繼承》一書，此書主要以民初之大理院判決為主軸，而向前回顧傳統中國之家產制度，並詳細勾勒清末民初時期如何由傳統之分家析產走向近代之遺產繼承。除針對傳統中國外，此書且關注日據時期臺灣地區家產制度之發展情. 黃琴唐，同註 4。。張生，民國初期民法的近代化－以固有法與繼受法的整合為中心，中國政法大學出版社， 2002 年 2 月。 58 盧靜儀，民初立嗣問題的法律與裁判，五南，2006 年 2 月。 15 56 57. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(23) 形 59，應屬清末民初繼承法制研究之權威著作。而親屬法及法制史專家陳惠馨教授之親屬法專著《民法親屬編－理論與實務》一書中 60，以現行民法為主軸，揉合傳統法之脈絡以及法制發展史，梳理自清代以來我國親屬法各章節之演變。其中固有法以外，尤對於日本統治臺灣時期之婚姻家庭法規範，以及我國民法如何由中國大陸制訂通過，而於中央政府遷臺後適用於台灣此一土地。除此之外，本書尚彙整近年以來之修正內容以及歷次修法之重點。本書應屬我國少有之融合傳統與當代之現代法教科書，其中觀點與詮釋實極有參考之價值。. 治政大推姚瑞光教授所著之《清末民初中國法制現代化之研究－民事訴訟法立篇》一書。本書中藉作者對於當代法之豐富學養及實務經驗，綜合而關於清末民初以來我國民事程序法繼受及演變之相關研究，首. 61. ‧ 國. 學. 其對於傳統法之掌握，由清末之刑事民事訴訟法，一脈相連而經民事訴訟律草案、民事訴訟條例、民事訴訟法等立法歷程，除彙整修法過. ‧. 程外，姚瑞光教授更以當代法之眼光，回顧點評此數部法典之優缺，. sit. y. Nat. 實為此一領域著作中之第一佳作，甚值本文參考。. io. er. 另中國法制出版社曾出版《中國民事訴訟法制百年近程》系列套書，包含清末、民初等分期，其中除彙整史料以外，亦有諸多相關之. n. al. Ch. i n U. v. 研究者針對各該史料之研究論著。關於民國初年時期，楊立杰、陳剛. engchi. 二位學者著有〈民初民事訴訟法制現代化研究〉一文 62，盤整民國元年至民國十七年間之訴訟法制及審判制度演變使及理論考察，對本文之寫作有相當助益。. 伍、史料採酌一、清代固有法時期盧靜儀，清末民初家產制度的演變－從分家析產到遺產繼承，元照，2012 年 3 月。陳惠馨，同註 26。 61 姚瑞光，清末民初中國法制現代化之研究，第一輯，民事訴訟法篇，行政院國家科學委員會、中華文化復興委員會補助專題研究報告，民國 62 年 7 月。 62 楊立杰、陳剛，民初民事訴訟法制現代化研究，收錄於陳剛主編，中國民事訴訟法制百年近程，民國初期，第一卷，2009 年 6 月，頁 1-150。 16 59 60. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(24) 對於清代固有法中未成年子女法律地位之實體部分，本文主要採酌使用之史料有《大清會典》、《大清會典圖》、《大清律例》、《欽定戶部則例》等中央制訂法；地方性規範，包含《福建省例》等；而時人著作、史料彙編等則包含《清史稿》、《茶餘客話》、《刑幕要略》、《宮中檔奏摺及軍機處檔摺件》等。至於案例考察，則多採用清代之地方性檔案，如《淡新檔案》、《黃岩縣檔案》、《臺灣私法人事編》等史料。至於清代程序法制上之考察，主要採用之地方性史料如《淡新檔案》、《黃岩縣檔案》、《龍泉縣檔案》等；時人著作，包含《福惠全書》等；另亦參酌中央制訂法規範如《大清律例》等。其餘採用之細. 政治大. 部史料，將於本文中隨文附註。. 立. 二、清末繼受時期. ‧ 國. 學. 而清末繼受時期中未成年子女之實體及程序法上地位考，本文主要採用制定法為觀察核心，包含《大清民律草案》及其立法理由、《刑. ‧. 事民事訴訟法草案》、《各級審判廳試辦章程》、《大清民事訴訟律草. y. sit. io. al. er. 等。. Nat. 案》等；時人之著作，包含《訴訟法駁異部居》、《民事訴訟法原論》. n. v i n Ch 故本文之史料採擷，亦包含德國 e n g 1900 c h i年UBürgerliches Gesetzbuch、. 而除本國法以外，本文尚以比較法史之角度觀察德國與日本法，. 1877 與 1898 年德國 Civilprozeßordnung 以及 1890 年之日本舊民事訴訟法（明治 23 年 4 月 21 日法律第 29 號）等。另就史料彙編之功，本文大量採用司法行政部所編之《中華民國民法制定史料彙編》 63上下二冊，以及黃源盛教授所主編之《晚清民國民法史料輯注》 64四鉅冊，為本文作者省去諸多各方蒐集史料之勞力，在此特別感謝。至於民事程序法相關之制訂史料，則多採用《中國民事訴訟法制百年近程》中所編入者，再次亦特別感謝前輩研究者就史料蒐集編整之刻苦勞力。 63 64. 司法行政部，中華民國民法制定史料彙編上冊，司法行政部，民國 65 年 6 月。黃源盛，晚清民國民法史料輯注，犁齋社，2014 年 12 月。 17. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(25) 三、民國時期而迄至民國時期，本文亦同由制定法著手，採用史料包含民國四年《民律親屬編草案》、《民律繼承編草案》、民國七年《親屬、繼承編草案》、民國十年《民事訴訟律》、民國十一年《民事訴訟條例》、民國十四年《民律草案》（第二次民律草案）、民國十七年之《親屬法草案》、民國十九年《民法》、《民事訴訟法》等民國初年之制定法。另採用民國初年之大理院及最高法院之實務見解。另於學說史上之考察，本文亦大量蒐集民國初期之學者如邵羲、屠景山、黃右昌、鍾洪聲、陶彙曾、李宜琛、趙鳳喈、胡長清、曹. 治政大煥棟、吳學義等參與立法或早年研究之專著，嘗試進行學說史上之考立察與佈局，其情形詳見後續數章所述，在此不多贅言。傑、羅鼎、吳岐、陳宗藩、陳顧遠、史尚寬、金綬、施霖、陳允、康. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 18. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(26) 第二章清代傳統法中未成年子女法律地位圖像壹、序言中國歷史連綿千載而來，固有之文化、傳統、習俗、精神代代相傳而深蘊人心。縱現已邁入二十一世紀之資訊時代，然傳統中國之血脈仍滲透至各生活場域，即便近已全盤西化之法律領域，亦未得例外。傳統中國之法律秩序，有其一套獨特之運作系統，於過去數千年來維繫中國各朝代龐雜宏大政治體之運行。惟於 20 世紀，中國傳統之統治體系抑或法制系統面臨前所未見之深鉅挑. 治政大於我國法制系統中逐漸失去其重要性與地位。而於當代之法律學習領域，因長立年學習並繼受源於歐陸及美國之法制體系或法律想像，而對於中國傳統法制僅戰 1，於清末民初時，全中國及至東亞逐漸轉向西方取徑，進而中國固有法制. ‧ 國. 學. 存有模糊朦朧、瞎子摸象之概念，並恐甚有認為傳統中國並未有法律制度之建構或存在者，就此一部分之教育與學習，亦常遭忽略而棄置一旁 2。. ‧. 然而事實上，傳統中國之法制體系於甚為早期之時點即已形成，並且甚係. sit. y. Nat. 早熟及完整 3；又於其發展過程中以完整細密之法典以及成文法律系統作為主. io. er. 要之規範型態，諸如各朝律、例、會典等，皆具相當之發達性。除此之外，中國傳統法制自唐代以降，長期影響東亞各政治體之法制發展 4。然問題係於當. n. al. Ch. i n U. v. 代之法制發展中，與傳統中國法律體系於外觀上似呈現一斷面，而未能產生聯. engchi. 繫。而就研究以及教學狀況而言，於 1990 年代後關於中國法制史之研究有逐漸活躍之勢，惟數量以及傳佈仍屬稀少 5。於一背景之下，筆者冀望能對於過去約二、三百年之清代法制狀態進行回顧、考察及反思；檢視我國現代法制由中國傳統法制之脈絡，轉向西方取徑之原因，並且挖掘傳統中國法制對於現行法律體系以及法律想像所施之影響。. 黃源盛，法律繼受百年─歷史觀點下的「六法全書」，法制史研究，第二十期，2011 年 12 月，頁 116。 2 陳惠馨，清代法制新探，五南，2012 年，頁 3。於文史學界，研究者有攀升之勢，參閱高明士教授之統計分析。高明士，台灣近十年來（1995-2004）大學文史研究所對「中國法制史」研究概況，法制史研究，第七期，2005 年 6 月，頁 343-349。 3 黃源盛，中國法史導論，犁齋社，2013 年，修訂二版，頁 85。 4 楊鴻烈，中國法律在東亞諸國之影響，台灣商務印書館，民國 64 年，頁 28。 5 陳惠馨，同註 2，頁 13。 19 1. DOI:10.6814/NCCU201900033.

(27) 此外，由清代法制切入之原因，乃在於清代為距離現時最近之朝代，數量可觀之檔案及文獻多受保存，可考察之內容相當豐富。另一面，清代後期乃西方器物、思想與法律制度跨入傳統中國之關鍵期，並為傳統中國由其固有之法律體系轉向西方之轉捩點，甚有研究之價值。筆者於此一研究之動機，即在於嘗試摸索傳統與現代法制間之橋接、轉折以及延續性。為何對於當代法之觀察尚須由清代著手？因筆者堅信古人所言：「不知來，視諸往。」對於當代之問題、缺漏、改正之點，若現代化近百年來皆未能覓得解決之道，實有必要回顧過往，尋覓問題發生之根源，又問題係如何繼續存在於現行之法律秩序中。知其所來所由，自能迎刃而解之。另筆者以為，我國作為一法律繼受國，常隨繼受母國之變動而起舞，落入人云亦云、欠缺主體性 6. 政治大. 之可憐窠臼。深深期許能經由對於傳統與過往之回顧，對於自身之認識而得更. 立. 為清澈透明。. ‧ 國. 學. 貳、實體層面. ‧. 關於清代家庭中未成年子女之法律地位之考察，本文將先就實體部分. y. Nat. 論之。以下將首先嘗試分析清代之法律上年齡界分，即定義何為傳統清代. io. sit. 法意義下之「成年」。其次，涉及家庭中未成年子女之最為關鍵者，即屬家. n. al. er. 庭中之父母及子女之關係。況無論古今，父母子女間作為至為密接之親. i n U. v. 屬，又未成年子女於家庭中主要之生活對象除手足外即為其父母，並於傳. Ch. engchi. 統儒家思想之強烈影響下，於法制上對於未成年子女及其父母間之規範形成，對於觀察一特定時代之家庭中未成年人之法律地位即具有高度意義。惟此一研究領域，過去研究者即就此一議題深入考掘 7，故本研究將針對父母子女關係延伸之特殊類型如父母婚姻關係解消、監護等特殊類型考究之。本文並將進而關注倘於父母婚姻關係解消（如離婚）後，未成年子女由何人執行與其有關之權利義務，以及其處遇如何。此外，於未成年人之父或母一方死亡時，此一未成年人之處境如何？再者，本文嘗試考究. 關於主體性之思考，係本文作者受政治大學法學院陳惠馨教授於大學並研究所法制史課程中之啟發。 7 黃琴唐，民國初年親權法制的開展—以大理院的司法實踐為中心，國立政治大學法律學系碩士論文，2008 年。 20 6. DOI:10.6814/NCCU201900033.