第五章 「子女最佳利益」大纛下之立法實踐與疑義
A. 立法想像與社會事實遷異
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言，並非父母一方對於子女善意與否。若單就此一要件原則觀之，可慮 者係，若父母一方對於他方行使對未成年子女之權利義務有所妨礙，然 而此一方父母對於若係於其餘各方面皆屬較能提供未成年子女保護教養 之一方，法院仍應就其餘條件為審酌，而不應侷限於此一「善意父母原 則」。尤其於可能發生家庭暴力之事件類型，更不適宜採用合作父母與 善意父母之想像，而判斷此種事件56。此一原則，本文認為本即包含於 法院之審酌範圍中，似未有特殊存在之必要性。
而就第七款，法律明訂法院於審酌時應考量各族群之傳統習俗、文 化及價值觀，此款實有高度之疑義。況判斷對未成年子女之權利義務行 使之歸屬，乃以子女之最佳利益為指導原則，本款之規定，難道係認為 於各族群之傳統習俗、文化或價值觀另有不同之處理方式時，法院得悖 於子女最佳利益而為判斷？頗令人匪夷所思。且本文認為，本款之立法 用意，或欲令法官於判斷時，需具備多元觀點，增定理由謂：「原條文 第一項增列第七款，以兼顧各族群之習俗及文化。」然此種法官所應具 備之意識，實不應以民法規定之，而係應於法學訓練及教育階段即應使 法官具備此種多元意識，於判斷任何個案皆應具備此種尊重多元文化之 態度，並非於判斷此種特定個案時始有之，而持一多元文化、多元族群 觀點，僅係法官為判斷時所應具備之基本意識，絕非以之推翻子女最佳 利益，法院仍應審酌一切情狀而為判斷。故本文亦認為本款存在於民法 中有所不當，應予刪除。
至於本條之第二項，亦係與家事事件法第十七、第十八、第一〇六 條為重複之規定57，亦無必要，應予刪除。
2. 實質論
A. 立法想像與社會事實遷異
自清末民初我國親子法立法以來，立法者所持之立法想像以及法律 所施用之社會現實已多有遷異；無論於家庭結構、家庭組成成分、親子 關係之內涵，於百年間前後早已大相逕庭。故法律作為社會之調控機
56 劉宏恩，同註 42，頁 204-207。
57 林秀雄，同註 53，頁 208。
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制，勢必需回應社會現實之遞嬗，而免生法律與社會現實脫節之窘境。
本文以下將嘗試經由家庭組成結構、人數、離婚率、新型態家庭（非典 型家庭）等比率，觀察我國近年來以親子關係為核心之社會事實變遷 史。
以家庭組成結構而言，於近三十年內於我國即發生極大而明顯之變 化。由統計資料可知，於民國七十年代，單親家庭、祖孫家庭之比例尚 非顯著，直至民國八十、九十年代，比例則逐步攀升；迄至近十年，單 親家庭之比例已突破百分之十大關，家庭中未成年子女所處身之家庭型 態，與前以大有不同，而家庭中之經濟、照護之功能則逐年趨弱，尤其 單親家長需同時肩負經濟來源與未成年子女之輔助照護功能，恐經常分 身乏術58。以下呈現近年家庭組織型態之統計資料表 59：
表一 近年家庭組織型態比例
76 年 83 年 93 年 100 年 106 年 核心家庭 59.1% 54.3% 46.69% 40.19% 35.71%
單親家庭 5.8% 6.3% 7.74% 9.31% 10.04%
祖孫家庭 0.8% 0.93% 1.15% 1.23% 1.11%
三代家庭 16.7％ 17.2% 15.21% 15.13% 13.78%
由前表可知，若以核心家庭（指該戶成員為父及母親，以及至少一 位未婚子女所組成，但可能含有同住之已婚子女，或其他非直系親屬）
作為典型家庭之參照，可發現非典型家庭如單親家庭（指該戶成員為父 或母親其中一人，以及均未婚子女所組成，不含其他親屬）或祖孫家庭
（指該戶成員為祖父母輩及至少一位未婚孫子女輩，且第二代直系親屬
（父母輩）不為戶內人口，但可能含有同住之第二代非直系親屬）於我 國總家庭數中之比例呈一向上之勢，其中又以單親家庭為最；反而所謂 典型之核心家庭，近年來比例則逐漸減少。另單親家庭中之「親」，又 以女性為多，以民國 99 年之統計為例，單親父母之性別，女性為 56.68%，男性為 43.32％，而其中未滿 29 歲之年齡分層，比例更為懸
58 劉晏齊，同註 8，頁 137。
59 採用資料皆取自行政院主計總處，家庭收支調查報告，網址：https://www.dgbas.gov.tw/ct.as p?xItem=27900&ctNode=3240&mp=1，最後瀏覽日期：民國 108 年 2 月 11 日。
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s://dep.mohw.gov.tw/DOS/cp-1772-3604-113.html。61 內政部戶政司，離婚對數及粗離婚率，下載於內政部戶政司全球資訊網，網址：https://www.
ris.gov.tw/app/portal/346?p_p_id=populationdata_FastDwnld&p_p_lifecycle=2&p_p_state=normal&p _p_mode=view&p_p_resource_id=getFile&p_p_cacheability=cacheLevelPage&p_p_col_id=column-1
&p_p_col_count=1&m4=y0sp&e3=xls&d5。
62 內政部戶政司，各縣市外籍配偶人數按國籍分與大陸（含港澳）配偶人數，76 年 1 月至 97
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偶比例最高，佔 63.05%，其次為越南，佔 19.34％，第三為印尼，佔 5.52％63。而外籍配偶中，又以女性佔絕對之多數。新住民家庭並非必 然於經濟、教養、照護等方面之能力較為低落，然而新住民家庭中之外 籍配偶，於照顧養育未成年子女時，所需之成本與遭遇之阻礙，則經常 係高於本國之父母，於新住民家庭比例逐漸提升之時，於立法上亦不能 不予以重視。
新型態家庭如單親家庭、祖孫家庭、新住民家庭等數量之提升，乃 指出法律於制定及適用上亟需轉向，立法者及法律適用者所存有過去之 親子關係或家庭想像，亦應為之調整因應。過去學者之研究即指出：
「非典型家庭的形成因素常常與貧窮連結一起，這些家庭中擔任主要照 顧者的父母或者祖父母常因需兼顧多樣工作無法時時盡心照顧孩童，一 旦發生事故，就常被控以虐待兒童或照顧疏忽。64」而近年關注我國少 年甚多之《報導者》記者李雪莉、簡永達二人所著之《廢墟少年》一書 中，以諸多少年之人生故事呈現出「高風險家庭」中未成年子女所可能 遭遇之困境：
這些少年們生下來彷彿拿了一手爛牌，但原生家庭的「貧」與
「亂」，只勾勒出一部分的處境，更大的結構問題是，他們被有限的機 會給「困」住了。……一般家庭因為少子化，幾乎是父母與祖父母多人 關注一、二個孩子；但底層家庭的孩子，手足普遍較多，孩子得到的資 源更單薄；我們遇到的少年，比起一般中產小孩承擔了更多家庭照顧的 責任，他們被迫提早長大，很早就意識到金錢的重要65。
面對此種現象，我國法律實應重行思考制度設計之對象以及司法實 務運作之內容，應由傳統上重視一般中產階級家庭之想像，逐漸轉向關 注新型態家庭之特殊性；並應由我國法制上親本位之舊跡，除傾向於子
年 01 月底，下載於內政部戶政司全球資訊網，網址：https://www.ris.gov.tw/app/portal/346?p_p_i d=populationdata_FastDwnld&p_p_lifecycle=2&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_resource_
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&e3=xls&d5；內政部移民署，各縣市外裔、外籍配偶人數按國籍分與大陸（含港澳）配偶人 數，76 年 1 月至 107 年 12 月底，下載於內政部移民署網站，網址：https://www.immigration.go v.tw/5382/5385/7344/7350/8887/。
63 同註 62。
64 劉晏齊，同註 8，頁 137。
65 李雪莉、簡永達，廢墟少年：被遺忘的高風險家庭孩子們，衛城，2018 年 9 月，頁 16。
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女本位之立法外，更應於司法實務操作時注意家庭之支持功能。如現今 我國實務就離婚乃採「破綻主義」，使婚姻關係趨向易於解消，雖就夫 妻一面而言，乃較自由而有利，然而就婚姻關係中所生之未成年子女而 言，常於父母離婚之情境中，儼然成為「離婚孤兒」，於父母離異後產 生心理困境66；更有甚者，則如前文所述，可能陷入貧窮或社會邊緣之 處境。就此而言，於制度及實踐上，實應就現制審慎思考。