第四章 民國時期之繼受與轉折
B. 民國十九年民事訴訟法
2. 未成年人之訴訟能力
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訴訟能力，而不及於當事人能力。51」民事訴訟條例中第五十二條及第五 十三條關於胎兒當事人能力追認而溯及有效之規定，於此即可能發生法理 上之錯誤也。至於胎兒若於訴訟進程中死亡，其訴訟是否存續，民初之學 者即有不同之見解。有學者認為胎兒死亡後，依該時民事訴訟法第一百六 十八條之規定，應由其繼承人承受訴訟；另有學者認為胎兒既係死體，其 享有權利主體之資格已不復存在，故其訴訟不應存續52。此一爭議，或亦 因特別於民事訴訟法中設有關於胎兒之規定所致，若純粹回歸民法中關於 權利能力之相關規定，此一爭議或可消弭。
總結民國十九年前之未成年人當事人能力之發展，原則上並無太大變 動，皆係承繼大清民事訴訟律以降所開啟之繼受法典範，大量引入歐陸之 新式民事程序立法，且於民事訴訟方面，因過去傳統中國較未有類似之民 事程序法法典，業無過去舊慣之陳跡，故此等新法之創定，基本上並未帶 有傳統中國固有法之色彩，而係幾近十之八九與歐陸繼受母法雷同。於此 背景下，未成年人於訴訟上之當事人能力地位即受確定，並持續沿用至 今。
2. 未成年人之訴訟能力
至於未成年人於訴訟上之訴訟能力，民事訴訟律草案中將訴訟能力之 範圍，限定於「能獨立以法律行為負義務者」，如此解釋，即不包含未成年 人在內，因此一所謂「能獨立以法律行為負義務者」，乃與民法連動，而未 成年人於民法上既屬無行為能力人與部分行為能力人，自非屬之，此已如 前所述。
而民事訴訟條例亦採取與民事訴訟律草案類似之立法，民事訴訟條例 第五十四條規定：「人於獨立能以法律行為負義務之限度，有訴訟能力。但 妻關於應受允許之法律行為，亦有訴訟能力。」此一規定，同樣係將訴訟 能力與民法連動，故未成年人並非「獨立能以法律行為負義務」者，故於 此範圍之內並無訴訟能力。學者就此曾釋曰：
凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害之得失，既識利害之
51 姚瑞光，同註 13，頁 92。
52 施霖，中國民事訴訟法論，世界法政學社，民國 22 年 9 月，頁 56-57。
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得失，能預告訴訟行為之結果，而伸張權利並施以防衛之方法也。蓋以法 律行為處分其私權，與以訴訟行為防衛其私權，二者之結果相同，其實行 之能力亦應相同。至其能否以法律行為負義務則規定於民法中。例如，未 成年人、禁治產人等均無行為能力，通常亦不能獨立以法律行為負義務，
即亦無訴訟能力；準禁治產則應得保佐人同意之法律行為，無訴訟能力;其 餘自然人皆有完全之訴訟能力也53。
然而此處似生一疑義，即條文既言「人於獨立能以法律行為負義務之 限度，有訴訟能力。」故未成年人於部分情形下能獨立以法律行為負義務 之時，雖法未明文，然就此等事項似有訴訟能力。此等情形，如大清民律 草案第十六條未成年人受允許獨立營業者、第十七條未成年人受允許為他 人服勞務者等，於此等範圍之限度內，因民法賦予之與成年人相同之行為 能力，故就此亦屬所謂「獨立能以法律行為負義務之限度」，應為如此之解 釋始為合理54。此一見解，依現行民事訴訟法之角度觀之，亦係採相同之 解釋55。而若無訴訟能力人為訴訟行為，其效果如何？民事訴訟條例第五 十八條規定：「無訴訟能力者之訴訟行為，不生效力。但於訴訟中取得訴訟 能力而為明示或默示之追認，或由本人或有代理權之人追認者，以本有效 力之行為論。」故縱未成年人於程序中為訴訟行為，其效果亦非當然無 效，而係需視其代理人是否追認其訴訟行為，若事後追認，則發生溯及之 效果。
至於民國十九年頒佈施行之民事訴訟法，回歸大清民事訴訟律中之規 範態樣，其第四十三條規定：「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能 力。」其實質即與前二案相同，並無二致，此一條文亦自此沿用至今，未 再發生變動。而於無送能力時所為之訴訟行為，其效果亦同於民事訴訟條 例，其第四十五條明訂：「無訴訟能力者之訴訟行為，不生效力。但於訴訟 中取得訴訟能力而對其行為為明示或默示之承認，或由其法定代理人承認 者，視為有效力之行為。」惟學者於未成年人之訴訟能力，亦曾提出疑 義，乃關於未成年人若得其法定代理人同意之訴訟行為，亦即事前同意其
53 金綬，同註 50，頁 223。
54 施霖，同註 52，頁 58-59。
55 姜世明，民事訴訟法，上冊，新學林，2014 年 9 月，三版，頁 164。
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訴訟行為，是否有訴訟能力？學說史上曾有肯否二說，現可見得之著作 中，如學者陳允、康煥棟，基於無訴訟能力者之行為得經法定代理人之承 認而生效力一面觀之，認為應採肯定說為妥56。
以上諸法中關於未成年人所設之訴訟能力限制，主要係考量未成年人 智慮未周，其於程序中所為之行為恐有損其自身之權益，而設之保護主義 規範，亦顯未成年人於程序上之地位提昇。學者有言：
未滿七歲之未成年人，依民法第十三條第一項規定，全無行為能力，
自無訴訟能力。至滿七歲以上、未滿二十歲、未結婚之未成年人，依民法 第十二條、第十三條第二項規定為限制行為能力人，其行為能力不完全，
非經其法定代理人允許，不能獨立為訴訟行為。蓋此等人知能尚未發達，
利害得失辨別不清故耳57。 3. 代理人
而未成年人既有當事人能力，惟於程序上欠缺訴訟能力，故於此時即 需法定代理人之存在，以輔助未成年人相關之程序進行。於大清民事訴訟 律草案第 59 條第一項之規定：「無訴訟能力人及法人之法律上代理人，除 民律及他項法令有特別規定外，有為本人代行一切訴訟之權。」本條即將 無訴訟能力人於訴訟程序上之代理人連結於大清民律草案中所定義之法定 代理人，而有為無訴訟能力（包含未成年人）人代行一切訴訟行為之權，
已如前述，故此至民國初年適用民事訴訟律之地區，仍得適用。
迄於民事訴訟條例，即未有如此直接之規定，乃於第五十七條規定：
「法定代理及行訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」此種立 法模式，即不將法定代理人之權限臚列於訴訟法中，而係回歸實體法而認 定之。學者謂：「無訴訟能力之當事人，不得自為其訴訟行為，應由其法定 代理人為之；法人之不得自為訴訟行為者，應由代表機關為之。法定代理 人及代表機關均稱之曰法定代理人，其權限之範圍概依民法及其他法令之 規定為據。58」其中關於未成年人者，例如民法規定未成年人之監護人起
56 陳允、康煥棟，民事訴訟法論，上海法學編譯社，民國 22 年 4 月，頁 90。
57 施霖，民事訴訟法通義，上海法學編譯社，民國 37 年 4 月，新版，頁 54。
58 金綬，同註 50，頁 225。
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訴需經親屬會之允許。
至民國十九年之民事訴訟法，仍然保留民事訴訟條例中之規範態樣，
將法定代理人之權限交還民法定之，第四十四條規定：「關於訴訟之法定代 理及為訴訟所必要之允許，除本法別有規定外，依民法及其他法律之規 定。」
由以上之三草案發展觀之，我國民法係將法定代理人之權限及其得為 之允許，回歸民法。此一目的乃在於隨民事實體法之逐步修訂，關於法定 代理人之權限均明列於民事實體法中，故若於民事訴訟法中在為同樣之規 定，立法上則頗有疊床架屋之嫌，因而為此設計。至於德國法上，並未有 如此條文明言此理，應係視為當然之道；觀德國 1898 年民事訴訟法，其中 關於訴訟行為法定代理人之規定有二，其一乃第五十三條：「Wird in einem Rechtsstreit eine prozeßfähige Person durch einen Pfleger vertreten, so steht sie für den Rechtsstreit einer nicht prozeßfähigen Person gleich. （有訴訟能力人 於程序中若由監護人代表，其於此訴訟中等同無訴訟能力人。）」以及第五 十四條：「Einzelne Prozeßhandlungen, zu welchen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts eine besondere Ermächtigung erforderlich ist, sind ohne dieselbe gültig, wenn die Ermächtigung zur Prozeßführung im Allgemeinen ertheilt oder die Prozeßführung auch ohne eine solche Ermächtigung im
Allgemeinen statthaft ist. （特定訴訟行為依民法規定需特別授權時，於該訴 訟程序有一般授權，或於此程序中欠缺此種授權仍被許可者，於授權欠缺 時仍為有效。）」於此亦可略知清末至民初之法律繼受，亦非全盤沿用繼受 母國之立法。
而除法定代理人以外，於特別之情形，針對無訴訟能力人之保障，法 另設有特別代理人之規定。民事訴訟條例第六十二條第一項即有規定：「對 於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，若恐久延致受損害，得 聲請受訴法院之審判長選任特別代理人。」並第三項規定：「特別代理人於 法定代理人或本人擔當訴訟以前代理當事人一切訴訟行為，但不得為捨 棄、認諾、和解。」此一規定基本上與現行民事訴訟法雷同，係作為無訴 訟能力人於無法定代理人得為之代理時程序上之保護，其職權原則上與法
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定代理人相同，然而不得為捨棄、認諾、和解等訴訟行為，因此等訴訟行 為可能致該無訴訟能力人受有不利判決或致程序終結，因此非得由特別代 理人為之59。
以上代理人制度之引入與設計，其目的無非出於保護無訴訟能力人，
其中又以未成年之無行為能力人為首要。學者曾明言：
民事訴訟，所以規定此項法定代理，無非為保護無訴訟能力起見，故
民事訴訟，所以規定此項法定代理，無非為保護無訴訟能力起見，故