第五章 「子女最佳利益」大纛下之立法實踐與疑義
1. 形式論
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至於以「子女最佳利益」此一原則作為我國親子法立法以及實踐之最高指 導原則後，學者認現行法下仍存有數端爭議，包含：「一、監護人法定順序之相 關規定，嚴格限制法院針對特殊具體個案之彈性判斷，此規定是否眞正符合子 女最佳利益？二、如何確保父母離婚後未成年子女之將來發展利益？三、未成 年子女之自主決定利益與法定代理人之同意權相衝突時，應如何調整？四、未 成年子女得否拒絕未任親權人之父或母與之會面交往之要求？43」等針對法院 就此一原則實踐下所生之具體問題。
二、規範設計之想像與批判
法律規範之設計，除達功能上之效用外，其制度後必存在一定之法律想 像、法律意識或法律思想之貫徹44，故對於規範設計之研究，除觀察形式上之 表現外，尚有必要究其制度設計背後傳達之法律思想或規範想像為何。我國之 親子法規範設計，早年係某程度受固有法思想以及慣習遺緒之影響，傾向於父 母本位、親權優先、父權優先之制度設計，影響我國之親子法立法多年，已如 前述。惟於民國八十五年後之修法，已轉向由子女最佳利益為核心之子女本位 親子法，然而隨社會變遷、家庭結構之改變、離婚家庭增多、新移民家庭比例 提高等現實變遷，民國八十五年設計之現行親子法，其制度設計所持法律思 想、人民之法律意識以及立法者之法律想像，於今日是否仍得同日而語？本文 於此試就形式論以及實質論二層面，嘗試思考現行法之規範設計是否充足妥 適，以及當時所持之法律想像及法律思想，是否足以適用於今日更趨多元之社 會狀態。
1. 形式論
A. 「子女最佳利益」之名詞爭論
如前所述，以「子女最佳利益」或「子女之利益」之立法，散見於 我國民法以及家事事件法等處，有時稱「子女最佳利益」，有時稱「子 女之利益」，二者之異同，確有分析之必要。於我國之制定法，明文
「子女最佳利益」者，包含民法第一千零五十五之一條、第一千零五十
43 鄧學仁，子女最佳利益之適用爭議與發展方向，台灣法學雜誌，第 155 期，2010 年 7 月，頁 60。
44 黃源盛，中國法史導論，犁齋社，2013 年 9 月，修訂二版，頁 16-20。
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條第一項等49，德文條文乃以「Wohl des Kindes」稱之，並未添上「最 佳」此一形容詞；亦如日本民法第 817 條之 7、第 819 條第六項等規46 „... Das Familiengericht kann die Einwilligung des anderen Elternteils ersetzen, wenn die Erteilung, Voranstellung oder Anfügung des Namens zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Die Erklärungen müssen öffentlich beglaubigt werden. § 1617c gilt entsprechend.“
47 „(3) Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt für den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist.“
48 „(1) Eine Unterbringung des Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bedarf der
Genehmigung des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, solange sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann.
Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen.“
49 „(1) Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, soll ein Kind nur dann annehmen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist.“
50 原文：子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によっ て、親権者を他の一方に変更することができる。
51 李宏文，同註 45，頁 60。
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何離婚父母行使親權、收養認可、終止收養認可、選定監護人等事件類 型，實應依「子女最佳利益」為之，而非僅稍行權衡何者「較」有利益 即判斷之，以免法院於此等涉及未成年子女日後保護教養義務之重大情 形中未為充分之評價。而於對未成年子女不利、父母子女利益相反、父 母權利濫用之情形，則應於「子女之利益」一旦受有侵害或不利益之時 即應交由法院另為選定或權衡，未待「子女最佳利益」受侵害時始為 之，如此始可對於未成年子女產生最迅速與完整之保障。學者以上之見 解，甚屬的論。惟若依學者如此之主張，於我國民法第一千零八十一條 第二項則可能有解釋上瑕疵，因本條所規定第一項之各種情形乃屬對未 成年子女不利益之情事，若依前理，應依「子女之利益」是否受侵害為 判斷標準，然本條二項乃規定：「養子女為未成年人者，法院宣告終止 收養關係時，應依養子女最佳利益為之。」此時解釋上即有不順暢之 處。因此若依此一理論之完整性，應將民法第一千零八十一條第二項修 正為：「養子女為未成年人者，法院宣告終止收養關係時，應依養子女 利益為之。」
而就前述研究者所持之立法者原意主張，本文以為，於法律之解 釋，乃不需全面以立法者之原意為解釋，若於社會事實遷異，或為與立 法者原意為不同解釋能生對未成年子女更大保護之效時，則似不必固守 立法者之原意，而得就法條文字而為更有利之解釋。
B. 民法第一千零五十五條之一之必要性
而針對我國民法第一千零五十五之一條，其有否存在之必要，不無 疑義。況觀察我國現行民法第一千零五十五之一條，乃設置七款法院於 判斷何者較符合子女最佳利益之審酌項目。然而此等所謂之標準是否完 備，以及全面審酌此等標準後，是否即可謂法院已審酌子女最佳利益？
甚有討論之空間。學者即有提出見解，認我國民法第一千零五十五之一 條僅例示應審酌因素，並未提供所謂之判斷標準，民法所預設之七款
「標準」，實際上僅係法院所應審酌之各種情狀或因素，且未提供法院 於審酌此等情狀或因素時，應以何種標準為判斷52。亦有學者認，本條
52 劉宏恩，同註 42，頁 195-196。
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僅為法院酌定或改定親權人時之注意事項，法院審理此等事件時，仍應 本於職權審酌一切情狀而為認定，其斟酌之事項不受本條規定之拘 束53。
觀本條之內容，明訂法院尤應注意審酌之事項包含：「一、子女之 年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。
三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、
父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他 共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年 子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值 觀。」等，惟又要求法院需審酌一切情狀，始得為判斷，故此等例示本 即應存在於法院審酌之範圍中，故實際上並無實際之效用。並此等具高 度技術性、細密化之判斷，應審酌之情狀繁複細瑣，所示之七種情狀亦 未能充分涵蓋所有之判斷要素，且造成民法複雜化而有失嚴謹性54。此 種複雜之判斷標準，本文贊同學者所述，應置入「法院辦理家事事件應 行注意事項」等法規中即可，而維持民法之原則性與體系性。實際上，
我國實務上即有「法院依民法第第一千零五十五條酌定或改定未成年子 女之親權人之參考原則」，本文以為，法院審酌之標準以此種類型呈現 即為妥適，故第一千零五十五之一條第一項應予刪除。
退一步言，若保留本條，然而新修正之本條第一項第六款、第七 款，是否妥適，亦甚有疑義。就第六款言，明訂法院應審酌父母之一方 是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為，學說上稱此為
「善意父母原則」，依學者所言，此一原則包含積極與消極二種內涵，
積極內涵指法官針對父母一方提出之「子女照顧計畫」、「扶養費用負擔 方案」或「會面交往促進方案」等，以評估父母何方較有善意；而消極 內涵則指父母有無隱匿子女、將子女拐帶出國、為虛偽陳述、離間子 女、妨礙調查、等等情形，妨礙他方對未成年子女權利義務行使負 擔55。故究其實，所謂之「善意」，係指父母一方對於他方之善意而
53 林秀雄，親屬法講義，元照，2013 年 2 月，三版，頁 208。
54 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註 38，頁 251。
55 鄧學仁，善意父母原則於離婚親權酌定之運用，月旦法學雜誌，第 265 期，2017 年 5 月，頁 110。
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言，並非父母一方對於子女善意與否。若單就此一要件原則觀之，可慮 者係，若父母一方對於他方行使對未成年子女之權利義務有所妨礙，然 而此一方父母對於若係於其餘各方面皆屬較能提供未成年子女保護教養 之一方，法院仍應就其餘條件為審酌，而不應侷限於此一「善意父母原 則」。尤其於可能發生家庭暴力之事件類型，更不適宜採用合作父母與 善意父母之想像，而判斷此種事件56。此一原則，本文認為本即包含於 法院之審酌範圍中，似未有特殊存在之必要性。
而就第七款，法律明訂法院於審酌時應考量各族群之傳統習俗、文 化及價值觀，此款實有高度之疑義。況判斷對未成年子女之權利義務行 使之歸屬，乃以子女之最佳利益為指導原則，本款之規定，難道係認為 於各族群之傳統習俗、文化或價值觀另有不同之處理方式時，法院得悖 於子女最佳利益而為判斷？頗令人匪夷所思。且本文認為，本款之立法 用意，或欲令法官於判斷時，需具備多元觀點，增定理由謂：「原條文 第一項增列第七款，以兼顧各族群之習俗及文化。」然此種法官所應具 備之意識，實不應以民法規定之，而係應於法學訓練及教育階段即應使 法官具備此種多元意識，於判斷任何個案皆應具備此種尊重多元文化之 態度，並非於判斷此種特定個案時始有之，而持一多元文化、多元族群
而就第七款，法律明訂法院於審酌時應考量各族群之傳統習俗、文 化及價值觀，此款實有高度之疑義。況判斷對未成年子女之權利義務行 使之歸屬，乃以子女之最佳利益為指導原則，本款之規定，難道係認為 於各族群之傳統習俗、文化或價值觀另有不同之處理方式時，法院得悖 於子女最佳利益而為判斷？頗令人匪夷所思。且本文認為，本款之立法 用意，或欲令法官於判斷時，需具備多元觀點，增定理由謂：「原條文 第一項增列第七款，以兼顧各族群之習俗及文化。」然此種法官所應具 備之意識，實不應以民法規定之，而係應於法學訓練及教育階段即應使 法官具備此種多元意識，於判斷任何個案皆應具備此種尊重多元文化之 態度，並非於判斷此種特定個案時始有之，而持一多元文化、多元族群