第四章 民國時期之繼受與轉折
B. 民國十七年《親屬法草案》開創之現代化父母子女關係.95
4. 未成年監護制度之確立
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五十九條，準用第五十八條關於父母對未成年子女之權利義務行使之規 定。本草案採取之模式，就結果適用上並無不可，然而就實質內容而論，
雖傾向尊重父母協議之自由，然頗顯簡陋，僅概括授權父母以協議，或交 由法院判定，除此以外本草案並未設定任何他種限制。
而民國十九年制定之現行民法，相較前述諸草案，仍以父權優先為原 則，另許夫妻間以約定協議之，惟取消民律草案中關於五歲以下幼兒適用
「襁褓原則」之規定。民國十九年之現行民法，仍採兩願離婚以及判決離 婚之區分判準，於兩願離婚部分，第一千零五十一條規定：「兩願離婚後，
關於子女之監護，由夫任之。但另有約定者從其約定。」不同於前述大清 民律草案於條文結構上採協議前置之模式，而係將父權優先行使之原則前 置，足顯此一時期立法者之見。而於判決離婚，依此法第一千零五十五條 規定，亦準用關於兩願離婚之規定，惟仍授權法院為子女之利益為職權介 入而為未成年子女酌定監護人。本法如此之設計，亦開啟我國日後數十年 以父權優先為核心之離婚後子女權義歸屬制度設計，此一現象，同於多年 後始經由各界之努力而破除，將詳如後述。
總觀前述，我國自大清民律草案以來，至民國時期初期各草案中關於 離婚後未成年子女歸屬之設計，其基本原則仍以父之行使為優先，雖許夫 妻間自由協議，然考量當時之時空背景及社會現實，父權仍居於支配之地 位40，故此一時期，未成年子女之利益及其人格發展、生活環境等，就此 一議題而言，並未受相當之重視。然而以上諸草案，均授權法院於判決離 婚時得為子女之利益職權酌定未成年人之監護人，此一制度設計，乃開啟 我國逐步重視未成年子女利益之先聲，與傳統將子女視為家庭中或父母之 私有物現象大有不同，係屬立法史上一大進展。
4. 未成年監護制度之確立
我國引入現代化之未成年人監護制度，係以大清民律草案為起始，已 如前述。至於民國肇興後之發展，原則上亦同前述諸議題，乃大量於結構 並其實質內容上承繼清代之制定法，惟於細部添入細節性事項，本文以下 將就此觀察之。
40 吳岐，中國親屬法原理，中國文化服務社，民國 36 年 4 月，滬初版，頁 153-154。
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以民國四年之《民法親屬編草案》而言，無論係條文編排與內容皆與 大清民律草毫無二致，其相同之處約達百分之九十五，可見此時之立法乃 直接承繼清末之新立法。獨一一處之不同，乃在於民國四年之草案取消大 清民律草案第一百零一條中關於監護人之監督人規定，原則上監督監護人 之權限回歸親屬會；除此之外，與大清民律草案無異。
而民國十五年之民國民律草案，於結構上亦承繼前二草案，惟其內容 則有不少變動及進步。就監護人之身分而言，於遺囑指定一面，過去僅得 由父以遺囑指定監護人，現民國民律草案則允父或母於臨終時，得因子之 母或父不能行親權，以遺囑指定監護人（第一千二百三十七條）。並本草案 第許監護人已被監護人之財產僱用輔助人輔助其執行監護職務（第一千二 百三十五條）。而本草案最為特別之處，乃在於回復大清民律草案中之監護 監督人職務，並大幅擴充此一職務內容，使其成為民國民律草案未成年人 監護制度中極重要之一環。此一監護監督人之產生，方式有二：其一乃由 遺囑指定，其二乃由監護人呈請法院召集親屬會選定之（第一千二百四十 一條）。而監護監督人之職務內容，主要係監督監護人執行職務、曠職之暫 行代理、催促監護人就任、於監護人於與被監護人利益衝突時需代表被監 護人等。此一制度之設計，利益頗為良善，其立法之主要目的即在於保護 未成年之被監護人於監護人執行職務時不受其侵害。關於對監護人之監 督，當時之外國立法例有德、日二制，其中德國法乃設置監護法院
（Vormundschaftsgericht41），由監護法院以其職權監督監護人之監護權限行 使；而於日本，則不採監護法院之制，而係就監護人設置監督人，監督其 職務之進行42。我國之大清民律草案及民國民律草案之立法即係採用日 制，而添入監護監督人之規定，已如前章所述。
民國民律草案中關於監護另一制度設計之特點，乃在於將監護有關事 務權限大幅交與親屬會議決；包含監護人之選定、監護監督人之選定、監 護事務之執行、監護人財產之管理、監護人之撤退以及監護人報酬之酌定 等，皆需經親屬會之選定及同意。此一立法特色亦係承繼大清民律草案，
可知當時之社會場域中，親屬或家族於家事事件中仍扮演舉足輕重之角
41 於德國家事程序法（FamFG）頒行後，此一法院已改稱為照護法院（Betreuungsgericht）。
42 屠景山，同註 16，頁 199-200。
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色，故於制度及立法上亦考量當時之社會現狀，將監護此種涉及傳統上所 謂「孤兒」之事項，交由家族監督並議定。此種制度設計，與今日將監護 事項交以法院或國家職權介入之制大有不同。
與前述諸草案相比，民國十七年之《親屬法草案》則顯高度簡略，於 監護人一章，僅餘十一條。其監護人之產生亦與前述諸草案及現行民法不 同，乃於其第六十九條明定順序先為父母之遺囑指定，後為親等最近之直 系尊親屬，此點與現行民法頗為貼近；而親屬會選定監護人之資格，本草 案亦設置較先前更為寬鬆之條件，其第七十一條明定：「凡行為能力完全之 人，無論是否親屬，不分性別，皆得為監護人。」本草案之立法理由有謂 如下：
歐美社會對於能力不完全人，保護極為周至，而法律上亦各設監護制 度，扶植幼弱，俾免意外。我國舊律，關於老幼孤寡之收養，雖有明文規 定，而用意僅在慈善。社會上雖有託孤之習慣，而範圍多限於親屬，且權 利義務亦不分明，易生弊端。民國以來，法院判例曾折衷中西法律，而承 認監護制度，惜其散見旁出，無系統可尋，歷次親屬法草案，關於此點，
採納西制，又嫌太過。本案根據吾國習慣，參考西制並斟酌社會現狀，而 設立監護制度。
各國法律，均假定父母與子女彼此間之利害休戚，最為關切，故父母 對子女，無論其成年與否，於其行為能力不完全時，均有保護之權義，自 無設監護人之必要。惟父母不能行使此項權義或亡故時，即須置監護人以 承其乏，俾盡保護之責任。故監護人之地位，即父母之地位，其少異之點 僅在其保護範圍之廣狹，即監護人之任務，限於保護被監護人之身體、財 產，而無向被監護人要求任何利益之權利，亦無以自己財產養育被監護人 之義務。因之關於監護人之資格不必嚴格，凡行為能力完全之人皆可充 當。
各國監護制度，於監護之外，多另設監督監護人一職，以監護人為執 行事務而設，苟別無監督監護人從旁監察則被監護人之身體財產恐難安 全。本案亦認對監護人有監察之必要，惟不設監督監護人，以其權歸之親
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屬會議，易個人的監察為團體的監察，期減流弊43。
自立法理由可知，此一草案對於監護人制度設計之立場係以簡化為 主，並未於條文中明示監護人職務之範圍，而僅以保護稱之，亦未區別未 成年人及成年人監護，而係將二者於規範上一體適用。而對於監護人之監 督亦未如先前草案設有監護之監督人，而係將監督之權限交由親屬會議行 使。而其中較特別者係，本草案開始出現法院職權介入之色彩，即於無親 屬會議得撤退監護人之情形，本草案授權利害關係人或檢察官請求法院行 使撤退權（第七十五條）；此一制度設計，乃顯示我國法逐步於涉及家庭中 未成年子女事件時，傾向交由公權力及法院介入之趨勢，一反過去交由家 族內部協調解決之舊情。
迄於民國十九年之民法，其內容已與現行民法版本大致相同，監護人 之身分，原則上亦以與未成年人生活範圍較貼近者為優先。至於其職務，
第一千零九十七條第一項明確將之定義為：「除另有規定外，監護人於保 護、增進監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利、
義務。」故至此一時期，並非僅監護人視為單純保護未成年人身體、財產 不受侵害，而係以保護及增進未成年人利益為目的之「類父母」機能44。 此種立法思想，係表現監護法亦逐漸趨向以未成年人利益為核心之立法模 式。另本時期之另一特點，乃在於家制並親族仍屬活躍，故民國十九年民 法之設計仍將諸多監護相關權限交由家族、親屬會議議決，且為另行設置 監護監督人，又未允法院介入，其家族主義式立法氣息仍存。舉例而言，
法定監護人之序列中，第二順位即為「家長」，又關於監護人之選定、監護 人對於被監護人財產之處分、報告義務、報酬、監護人之撤退，權限仍集 中於親屬會議，國家公權力就此並無置喙之空間。
歸納而言，大清民律草案至民國以來之未成年監護法發展，乃逐漸趨 向以關注未成年子女為利益為主，監護人之職務內容，逐漸由單純之身 體、財產上之代管者，轉向近於父母之保護、增進利益者；並就其權益保
歸納而言，大清民律草案至民國以來之未成年監護法發展，乃逐漸趨 向以關注未成年子女為利益為主，監護人之職務內容，逐漸由單純之身 體、財產上之代管者，轉向近於父母之保護、增進利益者；並就其權益保