第四章 民國時期之繼受與轉折
B. 民國十七年《親屬法草案》開創之現代化父母子女關係.95
1. 未成年人之當事人能力
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民事訴訟條例與民事訴訟律同為由民事訴訟法遞演而來，惟尚參採晚 出之奧地利、匈牙利兩民事訴訟法，間亦有採英美法之規定者。德國於一 千九百二十四年曾將其民事訴訟法大加修改，日本亦於一千九百二十六年 修正其民事訴訟法。此二法所修改之處，民事訴訟條例多已採行，故民事 訴訟條例較之德日舊法及民事訴訟律，已大有進步48。
故由此可知，民國初年民事程序法之制訂，無論係民事訴訟律或民事 訴訟條例，原則上係採全盤繼受之立法模式，惟於繼受對象法之選擇上略 有不同。然因民事訴訟律已於前章述介，故本章以下主要針對後立法之民 事訴訟條例為觀察對象，觀察其如何藉導入當時國際之最新立法，而於程 序上賦予未成年人何等之保障。
1. 未成年人之當事人能力 A. 民事訴訟律與民事訴訟條例
就未成年人於訴訟上之當事人能力，於民事訴訟律草案中乃明定有權 利能力之人即有當事人能力，已如前述。故於民國初期適用民事訴訟律之 廣州軍政府管轄下之西南各省，均亦適用此一規定，予未成年人訴訟上之 當事人能力。
而於同一時期北京政府所定之民事訴訟條例，亦以德國民事訴訟法為 參考對象，故其規範之實質內容，實際上大抵與民事訴訟律雷同，且頗合 當時國際之立法趨勢。按民事訴訟條例第五十二條第一項規定：「有權利能 力之人有當事人能力。」同樣亦將當事人能力與權利能力連動，故未成年 人既於民法上有權利能力，於民事訴訟條例之規範下即亦有當事人能力，
得為民事程序中之當事人。至於胎兒，民事訴訟條例亦與民事訴訟律同，
於第五十二條第二項規定：「胎兒關於其可享之利益有當事人能力。」即採 胎兒作為未來之權利能力人之見解，允其餘可享利益範圍內，作為程序上 之當事人，此一觀點，亦與民事訴訟律草案相同，係出於保護胎兒權義之 立法設計。有趣者係，本條第二項以及民事訴訟律草案中關於胎兒當事人 能力之規定，於其繼受母法即德國 1898 年民事訴訟法中，並未見得相關之
48 姚瑞光，同註 13，頁 87；謝振民，同註 2，頁 1222。
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規定，再觀日本民事訴訟法及奧地利民事訴訟法，其中亦未另就胎兒於民 事訴訟法中設有特別規定，多半係直接將權利能力之定義連結於民法49， 未如我國設有關於胎兒權益之專項。故由此可知，我國雖作為法律繼受 國，然於繼受之過程中並非未經思考而全盤抄襲，而係經立法之斟酌後，
將繼受母國之特色納於我國法中。民國初年之研究者就此曾解釋：
關於胎兒之規定，本條第二項規定，以其可享之利益有當事人能力。
按自然人之有權利能力，自初生迄於死亡。胎兒則為母體之一部，無獨立 之人格，故無權利能力。近世文明國家民法之規定，對於胎兒之利益以保 護為目的，認胎兒於法律上有一定之權利，有其權利能力，例如損害賠償 權、承繼權等是也。當事人能力，既因權利能力而生存，對於胎兒法律上 既有其權利能力，則亦認其有當事人能力。至於代胎兒行使此權者，大都 以胎兒生後握有親權之人為之即胎兒之父母是也50。
B. 民國十九年民事訴訟法
民事訴訟條例之結構與內容，原則上皆沿用至民國十九年之民法，甚 至有相當部分接直皆沿用至今日現行民法，其影響可謂十足深遠。民國十 九年公布之民事訴訟法，就當事人能力之規定，與民事訴訟條例中之規定 並無二致，僅於條號、部分標點與語句為異動，第四十一條第一項規定：
「有權利能力者，有當事人能力。」另關於胎兒之規定，亦僅係斷句上之 變動，第四十一條第二項規定：「胎兒，關於其可享受之利益，有當事人能 力。」就其內容而言，並未有不同；此一條文，即以此為定型而延續數十 載迄今，未曾異動。
惟歸於胎兒之當事人能力立法，曾有研究者指出其可能發生之法理謬 誤。我國民事訴訟法權威姚瑞光教授曾言：「未出生之胎兒就一般訴訟為無 當事人能力者，倘該胎兒為訴訟當事人，於訴訟中出生，追認其前此所為 之訴訟行為，倘認為自始有效，則無異承認胎兒未出生即取得權利能力，
自與法理有違，故日本民事訴訟法第五十四條關於能力欠缺之追認，限於
49 陳啟垂，當事人能力、當事人適格（訴訟實施權）、訴訟能力，收於黃國昌等，當事人之縱 剖橫切，元照，2016 年 7 月，頁 84。
50 金綬，民事訴訟條例詳解，中華印刷局，民國 12 年 7 月，收錄於陳剛主編，中國民事訴訟 法制百年進程，民國初期，第一卷，中國法制出版社，2009 年 6 月，頁 222。
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訴訟能力，而不及於當事人能力。51」民事訴訟條例中第五十二條及第五 十三條關於胎兒當事人能力追認而溯及有效之規定，於此即可能發生法理 上之錯誤也。至於胎兒若於訴訟進程中死亡，其訴訟是否存續，民初之學 者即有不同之見解。有學者認為胎兒死亡後，依該時民事訴訟法第一百六 十八條之規定，應由其繼承人承受訴訟；另有學者認為胎兒既係死體，其 享有權利主體之資格已不復存在，故其訴訟不應存續52。此一爭議，或亦 因特別於民事訴訟法中設有關於胎兒之規定所致，若純粹回歸民法中關於 權利能力之相關規定，此一爭議或可消弭。
總結民國十九年前之未成年人當事人能力之發展，原則上並無太大變 動，皆係承繼大清民事訴訟律以降所開啟之繼受法典範，大量引入歐陸之 新式民事程序立法，且於民事訴訟方面，因過去傳統中國較未有類似之民 事程序法法典，業無過去舊慣之陳跡，故此等新法之創定，基本上並未帶 有傳統中國固有法之色彩，而係幾近十之八九與歐陸繼受母法雷同。於此 背景下，未成年人於訴訟上之當事人能力地位即受確定，並持續沿用至 今。
2. 未成年人之訴訟能力
至於未成年人於訴訟上之訴訟能力，民事訴訟律草案中將訴訟能力之 範圍，限定於「能獨立以法律行為負義務者」，如此解釋，即不包含未成年 人在內，因此一所謂「能獨立以法律行為負義務者」，乃與民法連動，而未 成年人於民法上既屬無行為能力人與部分行為能力人，自非屬之，此已如 前所述。
而民事訴訟條例亦採取與民事訴訟律草案類似之立法，民事訴訟條例 第五十四條規定：「人於獨立能以法律行為負義務之限度，有訴訟能力。但 妻關於應受允許之法律行為，亦有訴訟能力。」此一規定，同樣係將訴訟 能力與民法連動，故未成年人並非「獨立能以法律行為負義務」者，故於 此範圍之內並無訴訟能力。學者就此曾釋曰：
凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害之得失，既識利害之
51 姚瑞光，同註 13，頁 92。
52 施霖，中國民事訴訟法論，世界法政學社，民國 22 年 9 月，頁 56-57。
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得失，能預告訴訟行為之結果，而伸張權利並施以防衛之方法也。蓋以法 律行為處分其私權，與以訴訟行為防衛其私權，二者之結果相同，其實行 之能力亦應相同。至其能否以法律行為負義務則規定於民法中。例如，未 成年人、禁治產人等均無行為能力，通常亦不能獨立以法律行為負義務，
即亦無訴訟能力；準禁治產則應得保佐人同意之法律行為，無訴訟能力;其 餘自然人皆有完全之訴訟能力也53。
然而此處似生一疑義，即條文既言「人於獨立能以法律行為負義務之 限度，有訴訟能力。」故未成年人於部分情形下能獨立以法律行為負義務 之時，雖法未明文，然就此等事項似有訴訟能力。此等情形，如大清民律 草案第十六條未成年人受允許獨立營業者、第十七條未成年人受允許為他 人服勞務者等，於此等範圍之限度內，因民法賦予之與成年人相同之行為 能力，故就此亦屬所謂「獨立能以法律行為負義務之限度」，應為如此之解 釋始為合理54。此一見解，依現行民事訴訟法之角度觀之，亦係採相同之 解釋55。而若無訴訟能力人為訴訟行為，其效果如何？民事訴訟條例第五 十八條規定：「無訴訟能力者之訴訟行為，不生效力。但於訴訟中取得訴訟 能力而為明示或默示之追認，或由本人或有代理權之人追認者，以本有效 力之行為論。」故縱未成年人於程序中為訴訟行為，其效果亦非當然無 效，而係需視其代理人是否追認其訴訟行為，若事後追認，則發生溯及之 效果。
至於民國十九年頒佈施行之民事訴訟法，回歸大清民事訴訟律中之規 範態樣，其第四十三條規定：「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能 力。」其實質即與前二案相同，並無二致，此一條文亦自此沿用至今，未 再發生變動。而於無送能力時所為之訴訟行為，其效果亦同於民事訴訟條 例，其第四十五條明訂：「無訴訟能力者之訴訟行為，不生效力。但於訴訟 中取得訴訟能力而對其行為為明示或默示之承認，或由其法定代理人承認 者，視為有效力之行為。」惟學者於未成年人之訴訟能力，亦曾提出疑 義，乃關於未成年人若得其法定代理人同意之訴訟行為，亦即事前同意其
53 金綬，同註 50，頁 223。
54 施霖，同註 52，頁 58-59。
55 姜世明，民事訴訟法，上冊，新學林，2014 年 9 月，三版，頁 164。
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訴訟行為，是否有訴訟能力？學說史上曾有肯否二說，現可見得之著作
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