第五章 「子女最佳利益」大纛下之立法實踐與疑義
B. 單獨行使？共同行使？
2. 監護之內容
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Familiengerichts; die §§ 1789, 1791 sind nicht anzuwenden. （無適任之個人 名譽職之監護人者，少年局亦得被選任為監護人。少年局不得由監護人之 父母指定之，亦不得由其排除之。）」另第 1791c 條規定，於子女出生時其 父母未結婚且又需監護時，亦以少年局擔任其監護人，此又稱為法定公監 護（gesetzliche Amtsvormundschaft）77。由以上規定，可見德國於監護相關 規範中濃厚之公權力色彩。本文以為此點甚值我國效法，因監護之發生，
通常係家庭之通常支持功能已失，此時公權力立於家長之地位而介入，調 節失常之家庭結構，並確認未成年人權益之保障。
除此以外，德國法上另設有監督監護人（Gegenvormund）一職，用以 監督監護人之職務執行，而於少年局擔任監護人時，則不必另行設置監督 監護人，以少年局自為監督監護人即可，此可見於德國民法第 1792 條規 定。
2. 監護之內容
於德國法上之監護，監護人乃就受監護人之人身及財產有監護之權利 及義務，並為其代理人，此點與我國民法雷同。然德國法上，非僅將監護 人視為單純之法律上監護機構，而係將監護人定位為一「類父母」
（elternähnliche Stellung）地位 78，即不僅監督照護該未成年之受監護人，
法律尚要求監護人承擔部分之親職義務，如德國民法第 1793 條之規定，第 一項即明文監督人準用第 1626 條第二項之規定，要求監護人於教養受監護 人時，應注意受監護人之成長能力及需求，而培養受監護人成為能獨立自 主負責之人79，此種要求，即德國民法上對於親職設計之義務。除此之 外，於受監護人長期接納於監護人之家庭時，尚準用德國民法第 1618a 條、1619 條及 1664 條之規定，亦即監護人與受監護人間適用父母與子女 間之扶助及照護義務、子女對父母之家事及營業義務並父母對子女之注意 義務。而監護人對於受監護人之人身監護範圍，依第 1800 條之規定，乃依 親權章中之規定定之。
77 Ebd., S. 1658.
78 Ebd., S. 1666.
79 “(2) Bei der Pflege und Erziehung berücksichtigen die Eltern die wachsende Fähigkeit und d as wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln. Sie be sprechen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elte rlichen Sorge und streben Einvernehmen an.”
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此外，德國民法逾 2011 年修法後，增入第 1793 條第 1a 項規定：「(1a) Der Vormund hat mit dem Mündel persönlichen Kontakt zu halten. Er soll den Mündel in der Regel einmal im Monat in dessen üblicher Umgebung aufsuchen, es sei denn, im Einzelfall sind kürzere oder längere Besuchsabstände oder ein anderer Ort geboten. 監護人應與受監護人維持私人間之聯繫。監護人原則 上應一個月一次訪視受監護人日常生活之場所，但於個案中，就訪視間隔 之長短或訪視地點另有約定者，不在此限。」本條之目的乃在於確保監護 人與受監護人間之聯繫，而不致成為「形式上」之監護人。
由是觀之，德國法對於監護制度之設計，目的在於形成「替代父母」
或「類父母」之照護機制，其功能即在於填補無從行使之親職功能，不僅 於身體、財產上照護受監護之未成年人，更在心理與一般生活之範圍內執 行部分原屬父母之功能，而使未成年人不致陷入無父母之半孤兒狀態80。 我國民法上之監護制度設計，於第一千零九十七條亦設有類似之規定：「除 另有規定外，監護人於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父 母對於未成年子女之權利、義務。但由父母暫時委託者，以所委託之職務 為限。」本文以為此時可參考德國法，引入監護人與受監護人間得適用父 母與子女間之扶助及照護義務、子女對父母之家事及營業義務並父母對子 女之注意義務，以強化監護人與受監護人間之「類父母關係」。
三、 家事法院之權限
由德國民法親屬編中觀察，可發現涉及未成年人之事務，家事法院於 其中有相當寬廣之權限，經常得以職權介入私人間之親子關係，甚而可能 基於子女利益之立場，高於當事人間之自主意思決定，帶有頗高程度之職 權主義色彩。
關於親權行使過程中，父母意見不同時之處理方式，我國法乃依第依 千零八十九條之規定，得請求法院依子女之最佳利益酌定之；而德國法上 則稍有不同，依德國民法第 1628 條之規定，法院並非直接酌定親權行使之 內容，而係依一方之聲請，於該重大事件或特殊事件中，酌定由某方決定 之。
80 Dieter Schwab, a.a.O. (Fn. 72), S. 350-351.
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而關於子女之人身及財產上監護內容中之諸多事項，如德國民法第 1631b 條、第 1632 條、第 1643 條、第 1645 條等，均要求家事法院為同意 或決定始可為之，其目的乃在於保護未成年人之人身及財產上之權益，並 確保子女利益之實現。除此之外，德國民法第 1666 條規定法院於發生危害 子女利益時之主動介入措施（Gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls），包含（一）對於官方提供之援助命令、（二）對於注意遵守 學校義務教育之命令、（三）禁止接觸住所命令、（四）禁止聯繫或會面命 令、（五）替代親權行使人聲明、（六）部分或全部親權剝奪等六種不同之 措施。惟於家事法院執行此等措施時，其內容及期間，亦需注意比例原則 之適用81。
此外，於父母分居時之親權行使酌定、親權之停止等親權存否事項，
依德國民法第 1671 條、第 1674 條等規定，皆須交由家事法院酌定，此已 如前述。另關於未成年之住所、會面交往等權限，家事法院皆得介入酌定 內容、範圍、方法等，亦已如前所言。並據前述監護類型事件，家事法院 就監護人之產生、職務、變更等，均有相當決定之權。
綜前所述，可將德國法中之家事法院視為未成年子女利益之化身，其 諸多職權之介入措施、酌定、變更或停止，其核心目的即在於保障未成年 人之利益，並排除源於父母、監護人或其他第三人對該未成年人之可能危 害，包含人身、財產或一切相類之損害，原則上可認為德國法規範下之家 事法院，就未成年人之利益居於一主動之地位。相較而言，我國法上之法 院，亦於此類事件中居於子女最佳利益保護者之地位，然而其功能上主要 呈現一被動狀態，亦即其功能通常係由當事人之聲請而發動，較未有類似 德國民法第 1666 條等主動性舉措，於此點上，德國之制亦頗值我國效法 之。
陸、結語－比較法上之建議
綜括前述對於德國法之觀察，本文以為確有不少執行方法上之規範模 式可值我國參考採用，就我國法制現存之部分問題亦可做為解決之道。惟
81 Olzen, a.a.O. (Fn.76), S. 1025-1027.
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本文進一步主張，德國法上之可參考學習之處，最要者尚非其關於未成年 人之制度或處理方法，而係其立法精神及對於家庭中未成年人之關注。如 前所述，德國法上對於離婚（分居）父母於婚姻中所生之子女如何歸屬，
該國並不將親子關係視為婚姻關係之附隨關係，而係將之視為一奠基於親 子間之自然關係，不因父母間之婚姻關係消滅而連動受影響，而能以確保 未成年子女於父母離婚或分居後，不至於成為所謂之「離婚孤兒」，而受有 強烈之剝離及失落感。此外，德國法上亦大量導入公權力機關以及法院本 身作為子女利益之監督者，而免未成年於不適當父母或監護人之照養管領 下而受其侵害。由此種種，可見德國無論於制度或法律精神上，皆高度重 視家庭中之未成年子女，並結合行政、立法、司法等機能，全力保護之，
此種價值實乃我國真應效法者。
我國制度上雖早已引入歐日等國最新立法，然而於精神上似仍落於舊 制往時，對於未成年人議題之處理，往往傾向於後端應變，經常倒果為 因，而忽視問題之本質，其中於近年常有所謂「虐童死刑」之呼聲，更為 此種現象之極致。本文以為公權力建構制度上之扶助網絡，對於失常、失 能家庭，趁早藉由政府部門、法院以及制度設計之方式，防止其因長期之 家庭失能而落入不可挽回之深淵中。以虐童事件為例，經常性發生於年齡 較低之父母82，且此一比例有逐年上升之趨勢，以民國一零七年為例，29 歲以下之對兒少施虐者人數為 566 人，佔總人數 2972 人中之 19.04％83。 另由近年之新聞觀察，可發現施虐之情境經常為未成年人之生父或生母一 方偕同其同居人所為。於此種情境下，未成年人經常係該生父或生母之
「拖油瓶」，對該同居人而言更係對方前段關係中之產物，對之必無好感，
故該未成年孩童一旦有哭鬧等情事，即甚有可能遭其生父、母或其同居人 為不利之身體、心理上虐待。
就此種高危險家庭，應效法德國之行政機關介入、調查並列管，並於 不利事實發生時，透過法院為強制措施，以及早於未成年人尚未受害前即 攔阻其發生。惜我國之立法者乃經常響應荒誕不經之部分輿論，而嘗試往
82 中央社，兒少施虐者 台北張老師：年齡有下降趨勢，中央通訊社電子報，網址：https://ww w5.cna.com.tw/news/ahel/201901150227.aspx，最後瀏覽日期：民國 108 年 2 月 19 日。
83 兒童少年保護-施虐者年齡別分，衛生福利部統計處，網址：https://dep.mohw.gov.tw/DOS/cp-2985-14088-113.html，最後瀏覽日期：民國 108 年 2 月 19 日。
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所謂之「虐童死刑」方向邁進，其顢頇及怠惰，實為可觀。
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第六章 結論與展望
壹、本文初心
於聖經《馬太福音》十九章十四節中，耶穌曾言：
ἄφετε τὰ παιδία καὶ μὴ κωλύετε αὐτὰ ἐλθεῖν πρός με, τῶν γὰρ τοιούτων ἐστὶν ἡ βασιλεία τῶν οὐρανῶν.1
讓小孩子到我這裡來，不要禁止他們，因為諸天之國正是這等人的。
本文之產生，即起源於對未成年人境遇關切之初心，同時因本文作者長期 參與教會之青少年事務，就現時家庭中未成年子女所生之兩極化現象，以及未 成年人成長過程中所可能遭遇之家庭困境，深有所感。一面而言，因國際面臨 少子化之普遍現象，未成年子女於部分家庭中已成近乎「掌上明珠」之存在，
本文之產生，即起源於對未成年人境遇關切之初心，同時因本文作者長期 參與教會之青少年事務，就現時家庭中未成年子女所生之兩極化現象，以及未 成年人成長過程中所可能遭遇之家庭困境，深有所感。一面而言，因國際面臨 少子化之普遍現象，未成年子女於部分家庭中已成近乎「掌上明珠」之存在，