第四章 共同訴訟爭議類型之探討（一）：普通共同訴訟
第四節 以主債務人與保證人為共同被告之訴訟
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第四節 以主債務人與保證人為共同被告之訴訟
由於保證債務具有從屬性，其必須依附著主債務而存在，然而，
主債務與保證債務於實體法上又為二不同之訴訟標的，故於債權人以 主債務人與保證人為共同被告之訴訟中，即產生法院就訴訟標的對於 主債務人及保證人是否應合一確定之問題，以下分別就實務、學說以 及日本法上之見解為說明。
第一項 實務見解
於實務上，債權人為增加其債權之清償可能性，於締結保證契約 時多與保證人簽訂連帶保證契約，亦即，約定保證人必須依據民法第 七百四十六條第一款拋棄先訴抗辯權。又連帶保證僅係拋棄先訴抗辯 權之保證契約，其並不因有「連帶」二字而屬於連帶債務，然而，實 務上往往卻將其理解為連帶債務，並依循著連帶債務之脈絡進行共同 訴訟類型之討論，以至於鮮少對於債權人以主債務人及保證人為共同 被告之訴訟為共同訴訟類型之討論。
第二項 學說見解
學說上對於債權人以主債務人及保證人為共同被告之共同訴訟 類型，分別有認為係普通共同訴訟及類似必要共同訴訟者，惟仍以普 通共同訴訟為多數學者所採，以下分別說明之。
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一、 普通共同訴訟
學者有認為債權人對於主債務人與保證人之請求，雖其重要爭點 共通，論理上不能為不同之認定，惟仍不必要求合一確定，僅以主張 共通原則、證據共通原則即可避免審判重複與裁判矛盾之產生152。亦 有學者認為於實體法上主債務與保證債務係各自獨立之債務，於訴訟 法上其訴訟標的無須合一確定，故屬於普通共同訴訟153。另有學者認 為主債務人與保證人間係產生判決之反射效力而非既判力擴張者，其 以保證債務之從屬性及主債務與保證債務係屬二不同之訴訟標的之 論點為中心，區分三種情形加以說明。其一，債權人對主債務人之訴 受敗訴判決確定後，復向保證人請求，於此情形中，由於保證債務具 從屬性，故債權人與主債務人於事實審言詞辯論終結前所為使主債務 消滅之法律行為對於保證人亦生效力，保證人受反射效力所及，其得 於後訴中援引該確定判決對抗債權人；其二，債權人對主債務人之訴 獲勝訴判決確定後，復向保證人請求，由於主債務與保證債務係二不 同之訴訟標的，主債務成立並不意味著保證債務必定成立，故保證人 並不受判決之反射效力所及，債權人並不得於後訴中援引其對主債務 人之勝訴判決對抗保證人；其三，債權人對保證人之訴受勝訴或敗訴 判決確定後，復向主債務人請求，因保證債務是否成立對於主債務是 否成立並無影響，故債權人與保證人間之判決反射效力並不及於主債
152 駱永家，同註 2，頁 201。
153 劉明生，共同訴訟之研究，民事訴訟之程序法理與確定判決之效力及救濟，2016 年 8 月，頁 273。
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務人154。亦有學者認為主債務人與債權人間之法律關係及保證人與債 權人間之保證契約，其成立生效係各自獨立，並無合一確定之必要，
故應屬於普通共同訴訟，然而，其對於共同訴訟人獨立原則之界限卻 有不同之見解。其基於程序保障之觀點，認為倘給與共同訴訟人充分 之攻防機會，則即有使他共同訴訟人之主張效力及於共同訴訟人之正 當基礎，另外，於主債務人及保證人皆敗訴，僅主債務人上訴，保證 人未上訴之情形中，其認為倘主債務人於上訴審獲得勝訴判決，則將 可能產生保證人須對債權人清償，但卻無法依據民法第七百四十九條 承受債權人對主債務人之債權，致求償落空之情形，對保證人殊為不 利，故應使其有民訴法第五十六條第一項第一款之適用，使主債務人 之上訴效力亦及於保證人155。
另外，有學者以準必要共同訴訟加以說明者，其認為債權人以主 債務人與保證人為共同被告之訴訟係屬普通共同訴訟，債權人對主債 務人之確定判決效力雖不生既判力擴張之效果，但其判決之反射效力 將及於與主債務人具從屬性之保證人，而既然保證人將受債權人與主 債務人判決之反射效力所及，則由於主債務是否存在係為債權人對主 債務人與保證人請求之共同基礎，就此部分必須合一確定，而應適 用、準用或類推適用民訴法第五十六條第一項，屬於準必要共同訴訟
156。
154 呂太郎，同註 117，頁 184。錢國成，保證人與主債務人之關係，民法債編 論文選輯（下），
1984 年 7 月，頁 1407。
155 廖蕙玟，主債務人與保證人之主觀合併，月旦法學教室，第 169 期，2016 年 11 月，頁 23。
156 許士宦，同註 129，頁 455-456。
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二、 類似必要共同訴訟
學者有認為為避免實體法上裁判矛盾之產生，應認為以主債務人 與保證人為共同被告之訴訟係屬類似必要共同訴訟。申言之，於債權 人以主債務人與保證人為共同被告之情形，法院必須就主債務存在與 否對於主債務人與保證人為一致之判斷；於債權人僅以主債務人為被 告之情形，保證人將受到主債務人確定判決之反射效力所及157。
第三項 日本實務及學說見解
日本實務上有認為於債權人以主債務人與連帶保證人為共同被 告之訴訟中，因為並無主債務人與保證人間之權利關係不合一確定，
訴訟目的即無法達成之情形，故並非必要共同訴訟158。
而於日本學說上，學者多係將債權人以主債務人與保證人為共同 被告之訴訟定位為普通共同訴訟159，究其原因，則多以保證人對主債 務人之從屬性及反射效力為作為論述之基礎。申言之，學者有認為主 債務人所受之確定判決，其既判力並不會及於保證人，惟基於保證債 務與主債務間具有之從屬性，保證人應受實體之反射效力所及160。而
157 姚瑞光，陳榮宗之發言，同註 36，頁 287，學者對於類似必要共同訴訟之定義似乎與通說不 同，其認為判決之反射效力亦為類似必要共同訴訟所包含。
158 最判（一小）昭和 27 年 12 月 25 日（民集 6 卷 12 號 1255 頁）。
159 三ケ月章，同註 135，頁 234-235。青木哲，共同訴訟と判決効の主観的範囲，法律時報，第 88 卷，第 8 號，2016 年 7 月，頁 38。
160 新堂幸司，同註 20，頁 440。木川統一郎，同註 122，頁 544-545。上田徹一郎，同註 109，頁 437。
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就反射效力而言，有學者更進一步自對於主債務人造成突襲之觀點加 以觀察，認為保證人與主債務人間並無全面之依存關係，其間之依存 關係僅以保證債務之從屬性為限，而能否承認於債權人與主債務人之 訴訟中，主債務人以主債務不存在作為理由之攻防方法係片面地為了 保證人而代行？倘肯定，則應使債權人提前認知到爭議主債務存在之 攻防方法有利部分將及於保證人，始能展開攻防，如此，承認主債務 人勝訴判決之反射效力對於債權人始不至造成突襲，而若有必要，主 債務人亦應喚起債權人對於訴訟有利部分將及於保證人之情事之注 意；倘否定，則即使否定反射效力，債權人仍會因主債務人之勝訴而 於後訴產生事實上之效果，與其如此，倒不如正面的處理之161。再者，
倘否定反射效力，則已獲得勝訴判決之主債務人受到債權人與保證人 間訴訟告知之情形，是否仍應強使其於後訴以從參加之方式再為攻 防？倘真如此，則對於好不容易獲得之安定地位之期待利益將會有所 損害。更進一步者，因為債權人欲於對主債務人之訴訟中亦同時確定 對於保證人之關係時，應保障其合併對保證人提起訴訟之機會，故承 認主債務人之勝訴判決片面地產生反射效力對於債權人並無不當162。
另外，就反射效力之對象，學者有認為僅保證人對於主債務人具 有依存關係，主債務人對於保證人則無，故倘債權人於前訴訟中以保 證人為被告，法院認定主債務不存在而使債權人受敗訴判決，其後債 權人復以主債務人為被告提起請求清償債務之訴訟，此時，因主債權
161 水谷暢，後訴における審理拒否---近時の最判の論理，民事訴訟雑誌，第 26 號，1980 年，頁 59。
162 吉村德重，判決の反射効（その一），演習民事訴訟法，1990 年 3 月，第六刷，頁 206。
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人對於保證人並無依存關係，故其並不受前訴訟之反射效力所及。然 而，基於當事人間之公平及防止實質上紛爭之重複之觀點，於此情形 下仍應承認主債務人得援用前訴訟之判決始為妥當163。
而就既判力擴張之理論於此情形下有無適用可能之部分，有學者 一方面正面地肯認既判力擴張之見解，另一方面，回歸民訴法相對地 解決當事人間爭議之制度目的，認為承認既判力擴張應有其明文之依 據，而就債權人以主債務人與保證人為共同被告之訴訟中，其並無既 判力擴張之明文依據，故並不生此等之效果164。
然而，亦有學者雖採取普通共同訴訟之見解，惟其並不贊成反射 效力者，其提出以下幾點理由對反射效力加以否定。其一，實務上多 數之判決皆對於反射效採取否定之態度165；其二，由於反射效力不僅 使第三人得援用判決有利於己之部分，對於判決不利於第三人之部分 亦會因反射效力而及於第三人，而程序保障應以訴訟標的物之權利關 係作為基準，當主債務與保證債務，此種實體法上各別之權利關係成 為訴訟標的物時，即使是對於同一事實之爭議（主債務是否存在），
然而，亦有學者雖採取普通共同訴訟之見解，惟其並不贊成反射 效力者，其提出以下幾點理由對反射效力加以否定。其一，實務上多 數之判決皆對於反射效採取否定之態度165；其二，由於反射效力不僅 使第三人得援用判決有利於己之部分，對於判決不利於第三人之部分 亦會因反射效力而及於第三人，而程序保障應以訴訟標的物之權利關 係作為基準，當主債務與保證債務，此種實體法上各別之權利關係成 為訴訟標的物時，即使是對於同一事實之爭議（主債務是否存在），