第五章 共同訴訟爭議類型之探討（二）：必要共同訴訟
第二節 準公同共有人債權之行使訴訟
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之共有人獲得勝訴或敗訴判決，該確定判決之既判力皆應擴張及於未 起訴之共有人，蓋起訴之共有人既然係以訴訟擔當之方式，對於未起 訴之共有人之應有部分一併為主張，則無論其獲得勝訴或敗訴判決，
確定判決既判力皆應依據民訴法第四百零一條第一項及於未起訴之 共有人。而為保障未起訴共有人之聽審請求權，法院得於訴訟繫屬時 依據民訴法第六十七條之一，以訴訟告知之方式使其有機會一併成為 原告，倘法院未為告知，則未起訴之共有人尚有依據民訴法第五百零 七條之一提起第三人撤銷訴訟之可能。
第二節 準公同共有人債權之行使訴訟
數人因一定之法律關係而共有某債權之情形所在多有，然而，於 準公同共有人債權之行使訴訟中，是否必須由共有人全體一同作為共 同訴訟人，抑或是得由部分共有人進行訴訟即可？就此問題，依據民 國九十八年以前民法第八百二十八條之規定213，公同共有權利之行使 原則上必須由共有人全體一同為之，其立法意旨認為若法令無特別規 定或契約無特別約定，使共有人得單獨行使權利將有害公同共有人之 權利，然而，倘要求公同共有之權利必須由公同共有人全體一同為 之，似乎對於公同共有人全體亦未必有利，因此，於民國九十八年即 修正民法第八百二十八條。又因公同共有債權得依據民法第八百三十 一條準用共有章節之規定，而依據民法第八百二十八條修正立法理由
213 舊民法第 828 條第 1 項：「公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約 定之。」，第 2 項：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，
應得公同共有人全體之同意。」
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第三點214，準公同共有人債權之行使應否由共有人全體一同為之，應 就該條各項依照順序逐一加以檢驗。申言之，於第一階段中，必須檢 查形成公同共有債權之公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣有 無關於公同共有債權之請求的規定（民法第八百二十八條第一項）；
於第二階段中，應檢查公同共有債權請求權之行使，是否屬於民法第 八百二十八條第二項所規定之各條之範圍，亦即，是否屬於民法第八 百二十一條共有物回復請求、民法第八百二十條第五項保存性管理行 為或民法第八百二十條第一項一般管理行為之範圍；於第三階段中，
應檢查是否準用關於公同共有物處分及其他權利的行使，必須獲得共 有人全體同意之原則性規定（民法第八百二十八條第三項）。然而，
經過此三步驟之檢驗，實務及學說上所得出之結果不盡相同，以下分 別說明之。
第一項 實務見解
就準公同共有人債權之行使訴訟，無論係修法前或修法後，多數 實務見解係採取固有必要共同訴訟之見解。於修法前，由於舊民法第 八百二十八條第二項之規定，故多數之裁判皆一致地採取固有必要共 同訴訟之見解；於修法後，由於新增了民法第八百二十八條第一項、
第二項，故開始有部分之裁判採取類似必要共同訴訟之見解，然而，
多數之裁判仍維持固有必要共同訴訟之見解，以下分別說明之。
214 修正立法理由第 3 點：「…又本項所謂『法律另有規定』之意義，就法條適用之順序而言，
應先適用第 1 項，其次依第 2 項，最後方適用本項所定應得公同共有人全體同意之方式。」
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係採取相同之見解222。
第二項 學說見解
相較於實務，多數之學說皆傾向採取類似必要共同訴訟之見解，
然而，雖然多數學者係採取類似必要共同訴訟之見解，惟其依據皆有 所不同。有認為應適用民法第二百九十三條第一項者，有認為應依據 民法第八百三十一條準用民法第八百二十八條第二項，再依民法第八 百二十八條第二項準用民法第八百二十一條者，另有認為應依據民法 第八百三十一條準用民法第八百二十八條第二項，再依民法第八百二 十八條第二項準用民法第八百二十條第一項者，以下分別說明之。
一、 適用民法第二百九十三條第一項
有學者認為公同共有債權之行使原則上應依據民法第二百九十 三條第一項之規定，使準公同共有人得單獨行使公同共有債權，惟僅 得請求債務人向準公同共有人全體為給付，債務人亦僅得向準公同共 有人全體為給付。首先，其贊成最高法院一〇四年第三次民事庭會議 之見解，認為民法第八百二十一條僅準用於公同共有債權之回復，公
付新台幣九百萬元予上訴人及其他共有人全體』，顯係為陳得源全體繼承人之利益，對於羅文祥 而為請求，依上說明，殊無『數人應共同起訴』而追加抗告人為原告之必要。」
222 最高法院 102 年台上字第 1307 號裁定：「次查民法第 821 條規定，各共有人對於第三人，得 就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此 依同法第 828 條第 2 項規定於公同共有準用之，復依同法第 831 條規定於公同共有之債權亦有準 用。是除法律另有規定或契約另有約定外，部分公同共有人所為回復公同共有債權之請求，雖未 得其他共有人全體之同意，仍難謂當事人之適格有欠缺。」
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同共有債權之行使並非其準用之範圍，故公同共有債權人中之一人並 不得依據民法第八百三十一條準用民法第八百二十八條第二項，再依 民法第八百二十八條第二項準用民法第八百二十一條單獨行使公同 共有債權。再者，其認為公同共有債權因法律之特別規定，而使其在 法律意義上成為不可分，具有法律上之不可分性，使公同共有債權成 為不可分債權，進而應適用民法第二百九十三條第一項之規定223。
亦有學者以不同之角度分析而採取相同之見解者，首先，其先就 民法第八百二十一條為結構上之分析，認為民法第八百二十一條本文 係共有人本於所有權對第三人所為之請求，除民法第七百六十七條之 外，尚包括相鄰所生之權利等；而民法第八百二十一條但書係共有人 本於所有權對於第三人所為回復共有物之請求，係專指民法第七百六 十七條第一項前段之所有物返還請求權。而就民法第八百二十一條本 文，其目的在於保全，公同共有債權行使之目的在於實現債權，二者 之目的不同；又民法第八百二十一條但書之目的在於回復被侵奪之占 有，保護圓滿完整之所有權，而公同共有債權行使之目的非在於回復 債權，因此，公同共有債權之行使並不屬於民法第八百二十一條之範 疇。其次，雖然實務上及學說上有認為請求、起訴係時效中斷之事由，
屬於民法第八百二十條第五項之保全之行為者，惟其認為民法第八百 二十條第五項之保全行為，係指對共有人無不利之虞之行為，而請求 有六個月起訴之限制，起訴又有敗訴之可能，對於共有人有不利之 虞，故公同共有債權之行使並非屬於民法第八百二十條第五項之保存
223 王千維，公同共有債權之行使，月旦法學教室，第 160 期，2016 年 2 月，頁 64-69。
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行為（第二階段）。再者，其認為民法第八百二十八條第三項所指之
「其他之權利行使」並不包括公同共有債權之行使在內，蓋物權編所 規定之權利義務均係直接支配物或基於物權所生之權利義務，債權並 不屬之（第三階段）。最後，學者基於以下二理由而認為應適用民法 第二百九十三條第一項之規定，使部分共有人得單獨行使公同共有債 權，其一，債權之行使非直接支配物或基於物權所生之權利義務，故 不應適用物權之規定；其二，倘採取否定說，而認為應經共有人全體 同意始能行使公同共有債權，則於繼承人中之一人，於繼承前，無權 占有被繼承人所有土地以供出租收益，於繼承開始後，繼承人中之一 人依公同共有物回復請求權，請求該無權占有之繼承人返還土地，並 依不當得利規定，請求給付至返還土地之日止相當於租金之不當得利 於繼承人全體之情形中，將會產生請求回復土地部分之當事人適格，
但附帶請求給付不當得利之部分當事人不適格之情形，如此，可能產 生輕重倒置，並將同一事實所生紛爭割裂解決之不便224。
二、 適用民法第八百二十八條第二項
學者有認為應將公同共有債權之行使納入民法第八百二十一條 之範疇，使其得依據民法第八百三十一條準用民法第八百二十八條第 二項，再依民法第八百二十八條第二項準用民法第八百二十一條，由 部分共有人行使者。學者有提出三點理由加以說明，其一，公同共有 債權之行使並未超出民法第八百二十一條之範圍，其認為公同共有債
224 呂太郎，同註 211，頁 13-21。呂太郎，同註 90，頁 132-133。
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權之行使依據民法第八百二十八條第二項準用民法第八百二十一條 後，其意義為「各準公同共有債權人對於第三人，得就準公同共有債 權之全部，為本於債權本體之請求」，其效果並未逾越條文解釋之範 疇；其二，基於對多數債權人之平等保護，於公同共有債權下，為維 持公同共有關係之存續以及全體準公同共有人之利益，債務人自應向
權之行使依據民法第八百二十八條第二項準用民法第八百二十一條 後，其意義為「各準公同共有債權人對於第三人，得就準公同共有債 權之全部，為本於債權本體之請求」，其效果並未逾越條文解釋之範 疇；其二，基於對多數債權人之平等保護，於公同共有債權下，為維 持公同共有關係之存續以及全體準公同共有人之利益，債務人自應向