第五章 共同訴訟爭議類型之探討（二）：必要共同訴訟
第三節 以數債權人為共同被告之第三人異議之訴
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此項之保存行為；對於民法第八百二十條第一項有關一般管理行為之 檢驗，雖有學者認為債權之實現係為管理公同共有債權之最終目的，
故亦應被歸類於一般管理行為中，惟本文認為債權之實現與債權之管 理本係二事，不能謂實現債權係管理之最終目的進而認為實現行為係 屬於管理行為之一種，故本文傾向採取實務對於一般管理行為之認 定，認為僅限於對共有物之保存、改良及用益，公同共有債權之請求 並非屬於民法第八百二十條第一項之一般管理行為；於第三階段中，
對於民法第八百二十八條第三項之檢驗，學者有基於簡化請求權行使 之目的，而認為應限縮解釋該項「其他權利行使」之範圍，使其不包 括公同共有人行使對第三人之權利在內，尤其係所有物返還請求權者
249，依該學者之見解，既然該權利行使並不包括公同共有人行使對第 三人之權利，則除所有物返還請求權外，債權之行使亦應屬排除之 列，故本文認為準公同共有人債權之行使並不屬於本項所謂「其他權 利行使」之範圍。因此，準公同共有人行使債權必須依據民法第八百 二十八條第三項，獲準公同共有人全體之同意後始得行使。
然而，有學者主張應適用民法第二百九十三條有關不可分債權之 規定，使準公同共有人其中一人得單獨向債務人為請求者，惟所謂不 可分債權係屬多數債權，而公同共有債權則屬單一債權，二者性質上 並不相同，自無使公同共有債權之行使適用不可分債權規定之理。
第三節 以數債權人為共同被告之第三人異議之訴
249 王澤鑑，同註 66，頁 331。
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的為異議權，並非給付請求權253，且實務上對於第三人異議之訴，其 訴之聲明或法院判決主文係為「〇〇地方法院〇年度執字第〇〇號查 封某財產之強制執行程序應予撤銷」，而非「被告不得就某財產聲請 執行或應除去某執行行為」，故第三人異議之訴之法律性質應為形成 訴訟。而形成判決具有對世效力，法院認原告之訴有理由而判決撤銷 強制執行程序者，不僅對於已為被告之債權人有效，對於未為被告之 債權人亦生效力，且於數債權人皆為共同被告時，法院就該異議權於 數債權人間不得為歧異之判斷，故應適用民訴法第五十六條第一項之 規定，屬於類似必要共同訴訟254。另有學者認為第三人異議之訴係以 一個形成權為標的，並以排除執行標的物之強制執行為目的，對數債 權人之裁判不得歧異，必須合一確定，屬於必要共同訴訟255。
二、 視執行名義是否同一
學者有認為應以執行名義是否同一以判斷屬於固有必要共同訴 訟或普通共同訴訟，以同一執行名義之數債權人為被告所提起之第三 人異議之訴，係固有必要共同訴訟；以各別不同執行名義之數債權人 為被告所提起之第三人異議之訴，係普通共同訴訟256。
253 最高法院29年抗字第409號判例：「假扣押，為就金錢請求或得易為金錢請求之請求保全強制 執行之程序。第三人就執行標的物主張有所有權，提起執行異議之訴者，其訴訟標的為異議權而 非給付請求權，既非所謂金錢請求或得易為金錢請求之請求，即無依假扣押程序保全強制執行之 餘地。其就執行標的物聲請為假扣押，自屬不應准許。」
254 楊建華，同註 170，頁 82。
255 楊與齡，同註 171，頁 232。
256 駱永家，同註 2，頁 200。陳世榮，同註 172，頁 154。
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第三項 本文見解
第三人以數債權人為共同被告所提起之第三人異議之訴，於其共 同訴訟類型之討論上較無爭議，首先，強制執行法第十五條並無規定 第三人須以債務人之所有債權人為被告，始為當事人適格，故可排除 其屬於固有必要共同訴訟之可能。再者，於第三人以數債權人為共同 被告提起第三人異議之訴時，法院就訴訟標的法律關係對於數債權人 必須為一致之判斷，蓋如同實務及多數學說見解所言，第三人異議之 訴之訴訟標的係為第三人之異議權，該異議權係為一形成權，而第三 人異議之訴係為一形成訴訟，形成訴訟具有對世之效力，於採取法律 上合一確定說之前提下，具有合一確定之必要，因此，以數債權人為 共同被告所提起之第三人異議之訴應屬類似必要共同訴訟。
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第六章 共同訴訟爭議類類型之探討（三）：確認訴 訟
於此章節中將對於具有爭議之共同訴訟類型中屬於確認訴訟之 類型為介紹，其中包含確認通行權存在之訴訟、共有人對第三人確認 共有物所有權存在之訴訟以及確認他人間法律關係之訴訟。以下分別 就實務上、學說上以及日本法上對於此些訴訟類型之爭議、見解加以 介紹，並提出本文之看法。
第一節 確認通行權存在之訴訟
於確認通行權存在之訴訟中，本文將分別介紹第三人對共有人確 認共有土地通行權或不動產役權存在之訴訟及確認袋地通行權存在 之訴訟，並對二者之共同訴訟類型加以比較。
第一項 第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟
第三人對於共有人之土地提起確認其具有通行權或不動產役權 存在之訴訟時，是否須以共有人全體作為共同被告始為當事人適格？
就實務見解之轉變以及學說見解之提出分別說明如下。
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一、 實務見解
就第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟，早期實務見解認為必須將共有人全體皆列為共同被告始為當事人 適格，然而，近期之實務見解似乎有所轉變，認為僅須將對訴訟標的 有爭執之共有人列為被告即可，而對於最高法院見解之轉變，學者有 認為係最高法院由側重「強制紛爭集中解決以追求裁判之一致性」至 側重「避免強制共同訴訟之負面效應」之利益權衡之轉變者257。以下 分別就實務所採取之不同見解為說明。
(一) 固有必要共同訴訟
實務有採取固有必要共同訴訟而認為必須將共有人全體皆列為 共同被告始為當事人適格者，如最高法院三十一年決議(十六)258、七 十五年台上字第九四七號判決等。
(二) 僅須以有爭執之共有人為被告
實務上有認為原告僅須以對其主張有爭執之共有人為被告，即具
257 黃國昌，同註 8，頁 270。
258 最高法院 31 年決議(十六)：「甲、乙公同共有之土地向由甲、乙輪流使用，丙假稱該土地為 伊與甲分別共有妨害乙之使用，乙對丙提起確認丙之共有權不存在之訴，無須以甲為共同被告，
供役地或需役地為數人公同共有時，確認地役權存在與否之訴，應由數人一同起訴或一同被訴，
惟公同共有人中之一人，如得公同共有人全體之同意，亦得單獨起訴。」
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三、 日本實務及學說見解
日本民法第二百十條第一項規定土地被其他之土地環繞致無法 通行至公路者，土地之所有權人為了通行至公路，得通行該環繞之土 地262。於第三人主張其對於共有人之土地有通行權時，第三人所得通 行之位置無法由部分共有人決定，必須由全體共有人與第三人一同協 議，倘協議不成，則第三人得提起請求法院確認其對共有土地具有通 行權之訴訟，而學者有主張該訴訟必須係以共有人全體作為被告之固 有必要共同訴訟，蓋倘允許第三人分別對共有人提起，則於得出相異 判決之情形時，應如何處理，係有困難263。
第二項 確認袋地通行權存在之訴訟
土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，因考量到不動 產之經濟利用價值，故除因土地所有人之任意行為所致者外，土地所 有人得依據民法第七百八十七條行使其袋地通行權。然而，倘其行經 之土地分別屬於數人所有時，土地所有人提起之確認袋地通行權存在 之訴訟是否必須以所有土地之所有人作為共同被告，當事人適格始能 謂無欠缺？以下謹就實務見解為分析。
262 日本民法第 210 條第 1 項：「他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に 至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。」
263 木川統一郎，共有．合有訴訟（被告側），民事訴訟法重要問題講義（下），1993 年 8 月，
頁 598-599。
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於理論上應為一致而已，於法律上並無合一確定之必要，故並無必須 合一確定之情形，屬於普通共同訴訟267。
第三項 本文見解
雖「第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟」及「確認袋地通行權存在之訴訟」皆屬於確認通行權存在之訴訟，
惟本文認為其二者所著重之重點並不相同，故對於其共同訴訟類型之 判斷亦有不同之結果，分別說明如下。
於第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟中，就是否必須以共有人全體作為共同被告之問題，雖然有實務見 解認為僅須以有爭執之共有人為被告即可，惟本文自訴訟標的法律關 係及避免裁判矛盾之角度加以觀察，認為應以共有人全體作為被告始 為恰當。詳言之，因原告提起之訴訟，其訴訟標的係原告對於共有土 地之通行權或不動產役權，而共有人對於土地之共有權係抽象地平均 分布於土地上之每一個質點上，並非對於特定部分各自具有所有權，
故法院必須對於共有人全體為一致之判決；再者，因確認訴訟並不生 既判力擴張之效果，故倘原告僅以有爭執之共有人作為被告，則即便
故法院必須對於共有人全體為一致之判決；再者，因確認訴訟並不生 既判力擴張之效果，故倘原告僅以有爭執之共有人作為被告，則即便