第五章 共同訴訟爭議類型之探討（二）：必要共同訴訟
第一節 共有人回復請求訴訟
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第五章 共同訴訟爭議類型之探討（二）：必要共同 訴訟
介紹完具有爭議之共同訴訟類型中，本文採取普通共同訴訟作為 結論之情形後，本章將對於該些具有爭議之共同訴訟類型中，本文採 取必要共同訴訟之情形為介紹。以下將就實務上、學說上以及日本法 上對於此些訴訟類型之爭議、見解加以介紹，並提出本文之看法。
第一節 共有人回復請求訴訟
民法第八百二十一條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物 之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之。」，由該條可知，各共有人皆得單獨本於所有權對於 第三人請求共有物之返還，無須由共有人全體一同起訴成為共同原 告，因此，可排除共有人回復請求訴訟屬於固有必要共同訴訟之可能
176。
第一項 數共有人間之關係
共有人回復請求訴訟固然無須由共有人全體一同作為原告提起 訴訟，然而，共有人回復請求訴訟究係屬普通共同訴訟抑或是類似必
176 最高法院 38 年台上字第 62 號、71 年台上字第 1661 號判例、99 年台抗字第 979 號、101 年台 抗字第 20 號裁定。
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要共同訴訟？關於此問題，將因對於數共有人間之關係定性之不同而 有不同之結果，以下將先就數共有人間關係之定性爭議進行說明。
一、 訴訟擔當說
訴訟擔當說認為共有人回復請求訴訟之訴訟標的係為共有人全 體之「共有物回復請求權」，起訴之共有人係代表共有人全體之利益 而為訴訟，故其與未起訴之共有人間係屬法定訴訟擔當之關係。就實 務及學說上採取此說之見解分別說明如下。
(一) 實務見解
實務上，法院多未明白地就共有人回復請求訴訟之訴訟標的表明 見解，惟自許多判決中可得知，法院多將起訴之共有人與未起訴之共 有人間之關係認定為訴訟擔當，如最高法院九十一年台上字第二〇六 號判決即認為未起訴之共有人將因民訴法第四百零一條第二項關於 訴訟擔當既判力擴張之規定，受起訴之共有人之判決效力所及177。另 外，最高法院三十一年決議（二）178認為就起訴之共有人所取得之勝
177 最高法院 91 年台上字第 206 號判決：「按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人 之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被 告者之確定判決，對於該他人亦有效力。民事訴訟法第 401 第 1 項、第 2 項定有明文。查祭祀公 業曾昆和管理人曾火珠曾於 80 年間訴請上訴人丙○○與丁○○之前手彭義明返還系爭土地於該 祭祀公業及其他共有人，經新竹地院 80 年度訴字第四 417 號判命丙○○及彭義明拆屋還地確定 在案，為原審所認定，上訴人於第一審並以此為辯解。則依上說明，該對於為其他共有人而為原 告或為當事人繼受人之確定判決，對於該其他共有人或當事人之繼受人亦有效力。」
178 最高法院31年決議（二）：「甲、乙、丙、丁四人之共有物，被戊無權占有，由甲、乙兩人 依民法第821條規定，提起請求回復共有物之訴，經確定判決命戊向共有人全體返還，而依判決 內容僅知甲、乙、丙為共有人者，僅甲、乙、丙得聲請強制執行，丁之共有權如為甲乙所否認或 侵奪，自可對於甲、乙提起確認或回復之訴。」
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訴確定判決，未起訴之共有人得以該確定判決為執行名義，對敗訴之 無權占有人聲請強制執行，學說多認為此決議係將起訴之共有人與未 起訴之共有人間之關係定位為法定訴訟擔當。
(二) 學說見解
首先，於訴訟標的之判斷上，學者有基於實體法對於共有權內容 所為之分析，而認為於一物一權主義之下，分別共有係就一個所有權 為抽象地、數量上之劃分，共同享有所有權之型態，並非承認各個共 有人均有一個所有權，亦非就一個所有權就其權能內容為質之分割。
申言之，共有人之共有權，係抽象地存在於共有物之每一部份，而非 具體地存在於共有物之特定部分，雖共有人對共有物有其應有部分之 比例，但其應有部分之比例仍為抽象地存在於共有物之全部，故共有 人回復請求訴訟之訴訟標的為共有人全體之「共有物回復請求權」179。
再者，就起訴之共有人與未起訴之共有人間之關係，學者有認為 應屬於法定訴訟擔當之情形者，蓋部分共有人起訴請求無權占有人返 還共有物，既係基於共有人全體之共有物回復請求權，並為共有人全 體之利益而為之，則其與未起訴之共有人間之關係，自屬民訴法第四 百零一條第二項所稱「為他人而為原告」之情形180。
179 黃國昌，共有物返還訴訟之再考---代表訴訟法理與事後程序參與之連結與交錯，民事訴訟理 論之新開展，2010 年 1 月，初版第二刷，頁 371。楊建華，請求回復共有物之共同訴訟，問題研 析民事訴訟法（一），1992 年 12 月，頁 101。
180 楊建華，同註179，頁101。謝在全，民法物權論(上)，2010年9月，修訂五版，頁540。姚瑞光，
民法物權論，2011年2月，頁135。姜炳俊，共有物請求之訴訟，月旦法學教室，第9期，2003年7 月，頁16 – 17。陳計男等，邱聯恭教授研討會後補註，第三人訴訟參與之研討，民事訴訟法之研 討(四)，2001年6月，四刷，頁765 – 766。許士宦，同註129，頁444。黃國昌，同註179，頁371。
陳瑋佑，論繼承債權之訴訟上請求---評最高法院一〇四年第三次民庭決議（一）之固有必要共同 訴訟肯定說，月旦法學雜誌，第254期，2016年7月，頁56。
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二、 非訴訟擔當說
非訴訟擔當說認為共有人回復請求訴訟之訴訟標的係為「共有人 個人對無權占有人之所有物返還請求權」，各共有人皆得本於其個人 對於共有物之所有權對侵害其所有權之人提起訴訟，故各共有人間並 不存在訴訟擔當之關係。就實務及學說上採取此說之見解分別說明如 下。
(一) 實務見解
就採取非訴訟擔當說之裁判者，如於最高法院五十五年台上字第 六一四號判決之裁判要旨中，最高法院即否定民法第八百二十一條之 規定屬於民訴法第四百零一條第二項之訴訟擔當，而認為起訴之共有 人係基於自己之權能而為原告者181。另外，於最高法院八十八年台上 字第二一〇二號判決中，最高法院亦沿襲上開判決之見解，認為「民 法第八百二十一條共有人中一人為全體利益起訴，係基於自己之權 利，要與民訴法第四百零一條第二項所指為『他人』而為原告有別，
無論判決之結果如何，他共有人均不受既判力之拘束。」，明確地否 定其屬於法定訴訟擔當之情形。
181 最高法院55年台上字第614號判決：「民事訴訟法第400條(現行法第401條)第2項所謂為他人為 原告或被告，係指由法律之規定或當事人之選定有為他人為原告或被告者而言，前者如民法第 1184條、第1215條，後者如民事訴訟法第41條第1項等規定是。若無此等情形，而係基於自己之 權能為原告或被告者（如民法第293條、第821條），縱其利益可以及於他人，亦難謂與該條項之 規定相符，而認他人亦應受其確定判決之拘束。」
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(二) 學說見解
採取非訴訟擔當說之學者多係自共有物回復請求權之本質加以 觀察，認為民法第八百二十一條之共有物回復請求權係各共有人個別 單獨享有之權利，非與他共有人共有之權利，亦無須代表他共有人行 使，故無所謂兼為他共有人行使之問題，雖未起訴之共有人得享受起 訴之共有人行使此權利之利益，惟不得即謂此權利歸屬於未起訴之共 有人182。
第二項 共有人回復請求訴訟之共同訴訟類型
法院就訴訟標的法律關係對於共有人全體究竟是否必須為合一 確定之判決？亦即，共有人回復請求訴訟究竟屬於普通共同訴訟抑或 是類似必要共同訴訟？此將因對於數共有人間關係之定性不同而有 不同之結果。申言之，倘認為數共有人間係為訴訟擔當之關係，則判 決效力將依據民訴法第四百零一條第二項擴張及於未起訴之共有 人，且代位訴訟之訴訟標的係共有人全體之共有人回復請求權，因該 權利係全體所共同享有，對於共有人全體有合一確定之必要，故屬於 類似必要共同訴訟；倘認為數共有人間並非訴訟擔當之關係，則並不 會產生既判力擴張之效果，加上代位訴訟之訴訟標的係共有人個人對 無權占有人之所有物返還請求權，因該權利係個別獨立，共有人本身 得獨立行使，對於共有人全體不具合一確定之必要，故屬於普通共同
182 姚瑞光，民事訴訟法論，2004年2月，頁734。呂太郎，同註117，頁192-193。陳榮宗、林慶苗，
民事訴訟法（中），2011年1月，修訂七版三刷，頁670–671。吳明軒，同註15，頁1149。
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訴訟。以下分別就共有人回復請求訴訟之共同訴訟類型之討論為說 明。
一、 類似必要共同訴訟
實務上多數之裁判皆認為於共有人回復請求訴訟中，訴訟標的對 於共有人全體必須合一確定，屬於類似必要共同訴訟183。而於學說 上，就共有人回復請求訴訟之訴訟標的採取訴訟擔當說之學者，認為 回復共有物之請求既係具體請求返還共有物之本身，而並非對抽象的 應有部分為請求，故於數共有人間，法院即不能對部分共有人為返還 共有物之判決，對其他共有人為駁回原告之訴之判決，原告得否行使 物上請求權於共同訴訟人間在法律上有合一確定之必要，並非僅為理 論上應為一致判決之情形，故應屬於類似必要共同訴訟184。
二、 普通共同訴訟
就數共有人間之關係採取非訴訟擔當說之裁判，如最高法院五十
就數共有人間之關係採取非訴訟擔當說之裁判，如最高法院五十