第六章 共同訴訟爭議類型之探討（三）：確認訴訟
第一節 確認通行權存在之訴訟
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第六章 共同訴訟爭議類類型之探討（三）：確認訴 訟
於此章節中將對於具有爭議之共同訴訟類型中屬於確認訴訟之 類型為介紹，其中包含確認通行權存在之訴訟、共有人對第三人確認 共有物所有權存在之訴訟以及確認他人間法律關係之訴訟。以下分別 就實務上、學說上以及日本法上對於此些訴訟類型之爭議、見解加以 介紹，並提出本文之看法。
第一節 確認通行權存在之訴訟
於確認通行權存在之訴訟中，本文將分別介紹第三人對共有人確 認共有土地通行權或不動產役權存在之訴訟及確認袋地通行權存在 之訴訟，並對二者之共同訴訟類型加以比較。
第一項 第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟
第三人對於共有人之土地提起確認其具有通行權或不動產役權 存在之訴訟時，是否須以共有人全體作為共同被告始為當事人適格？
就實務見解之轉變以及學說見解之提出分別說明如下。
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一、 實務見解
就第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟，早期實務見解認為必須將共有人全體皆列為共同被告始為當事人 適格，然而，近期之實務見解似乎有所轉變，認為僅須將對訴訟標的 有爭執之共有人列為被告即可，而對於最高法院見解之轉變，學者有 認為係最高法院由側重「強制紛爭集中解決以追求裁判之一致性」至 側重「避免強制共同訴訟之負面效應」之利益權衡之轉變者257。以下 分別就實務所採取之不同見解為說明。
(一) 固有必要共同訴訟
實務有採取固有必要共同訴訟而認為必須將共有人全體皆列為 共同被告始為當事人適格者，如最高法院三十一年決議(十六)258、七 十五年台上字第九四七號判決等。
(二) 僅須以有爭執之共有人為被告
實務上有認為原告僅須以對其主張有爭執之共有人為被告，即具
257 黃國昌，同註 8，頁 270。
258 最高法院 31 年決議(十六)：「甲、乙公同共有之土地向由甲、乙輪流使用，丙假稱該土地為 伊與甲分別共有妨害乙之使用，乙對丙提起確認丙之共有權不存在之訴，無須以甲為共同被告，
供役地或需役地為數人公同共有時，確認地役權存在與否之訴，應由數人一同起訴或一同被訴，
惟公同共有人中之一人，如得公同共有人全體之同意，亦得單獨起訴。」
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三、 日本實務及學說見解
日本民法第二百十條第一項規定土地被其他之土地環繞致無法 通行至公路者，土地之所有權人為了通行至公路，得通行該環繞之土 地262。於第三人主張其對於共有人之土地有通行權時，第三人所得通 行之位置無法由部分共有人決定，必須由全體共有人與第三人一同協 議，倘協議不成，則第三人得提起請求法院確認其對共有土地具有通 行權之訴訟，而學者有主張該訴訟必須係以共有人全體作為被告之固 有必要共同訴訟，蓋倘允許第三人分別對共有人提起，則於得出相異 判決之情形時，應如何處理，係有困難263。
第二項 確認袋地通行權存在之訴訟
土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，因考量到不動 產之經濟利用價值，故除因土地所有人之任意行為所致者外，土地所 有人得依據民法第七百八十七條行使其袋地通行權。然而，倘其行經 之土地分別屬於數人所有時，土地所有人提起之確認袋地通行權存在 之訴訟是否必須以所有土地之所有人作為共同被告，當事人適格始能 謂無欠缺？以下謹就實務見解為分析。
262 日本民法第 210 條第 1 項：「他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は、公道に 至るため、その土地を囲んでいる他の土地を通行することができる。」
263 木川統一郎，共有．合有訴訟（被告側），民事訴訟法重要問題講義（下），1993 年 8 月，
頁 598-599。
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於理論上應為一致而已，於法律上並無合一確定之必要，故並無必須 合一確定之情形，屬於普通共同訴訟267。
第三項 本文見解
雖「第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟」及「確認袋地通行權存在之訴訟」皆屬於確認通行權存在之訴訟，
惟本文認為其二者所著重之重點並不相同，故對於其共同訴訟類型之 判斷亦有不同之結果，分別說明如下。
於第三人對共有人確認共有土地通行權或不動產役權存在之訴 訟中，就是否必須以共有人全體作為共同被告之問題，雖然有實務見 解認為僅須以有爭執之共有人為被告即可，惟本文自訴訟標的法律關 係及避免裁判矛盾之角度加以觀察，認為應以共有人全體作為被告始 為恰當。詳言之，因原告提起之訴訟，其訴訟標的係原告對於共有土 地之通行權或不動產役權，而共有人對於土地之共有權係抽象地平均 分布於土地上之每一個質點上，並非對於特定部分各自具有所有權，
故法院必須對於共有人全體為一致之判決；再者，因確認訴訟並不生 既判力擴張之效果，故倘原告僅以有爭執之共有人作為被告，則即便 該判決確定，未爭執之共有人因不受確定判決效力之拘束，而可能於
267 臺灣高等法院 104 年上易字第 444 號判決：「又甲主張其所有之Ａ地為袋地，訴請乙、丙二 人分別將Ｂ、Ｃ二地內某部分位置之土地供其通行，於此訴訟，乙、丙二人所應受之判決，即分 別將土地供甲通行，僅在理論上應為一致而已，其為訴訟標的之法律關係（甲就乙、丙二人之土 地有通行權），非在法律上對於乙、丙二人應為一致之判決，不得解為有民事訴訟法第 56 條『必 須合一確定』之情形，非屬必要共同訴訟，故乙於一審所受敗訴判決，其上訴效力不及於丙。」
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未來復為爭執，倘其因此提起後訴訟，後訴法院將可能作成與前訴法 院完全相反之裁判，進而產生裁判矛盾之結果，如此，不但使原告無 法一次解決其紛爭，使法律關係處於不穩定之狀態，更增加了裁判矛 盾之風險，實非妥適。因此，原告應以共有人全體作為共同被告提起 訴訟，且法院就訴訟標的法律關係對於共同被告全體亦須為合一確定 之判決。
而於確認袋地通行權存在之訴訟中，因土地所有人行經之土地之 所有權係分屬於數人所有，原告以數土地所有人作為被告提起確認袋 地通行權存在之訴訟，其訴訟標的係原告對於數土地之袋地通行權，
係為複數、各自獨立之訴訟標的，故即便部分之土地所有人現不爭 執，而於未來復為爭執，仍不會產生裁判矛盾之結果，法院得對於各 訴訟標的為相異之裁判。因此，原告得僅以有爭執之土地所有人作為 被告提起訴訟，且該訴訟標的法律關係對於土地所有人全體並無合一 確定之必要。然而，尚可思考者係是否有必要基於紛爭解決一次性之 目的而強制原告應將未爭執之土地所有人一同作為共同被告？亦 即，紛爭解決一次性與當事人之程序主體性孰輕孰重？就此，本文認 為應採取否定之見解，蓋基於處分權主義第一命題，原告欲就何土地 主張其具有袋地通行權本係其得自由決定者，而於無裁判矛盾疑慮之 前提下，實不應僅為達成紛爭一次解決之目的而強制原告必須以土地 所有人全體作為被告，否則，不但侵害原告之程序主體性，亦顛覆了 處分權主義之要求，紛爭解決一次性僅係提供原告一避免日後紛爭之 選項，倘原告欲使紛爭於此程序中一次解決，則其得對土地所有人全