第四章 共同訴訟爭議類型之探討（一）：普通共同訴訟
第二節 數連帶債務人之共同訴訟
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由於債權人代位訴訟對於未起訴之債權人並不生判決之反射效 力，此是否即意味著起訴之債權人於債權人代位訴訟中獲得敗訴判決 後，未起訴之債權人仍得以相同之訴訟標的對於第三債務人復提起債 權人代位訴訟加以爭執？就此，本文認為應採取否定之見解，蓋無論 起訴之債權人於債權人代位訴訟中獲得勝訴抑或是敗訴之判決，未起 訴之債權人皆將不符合民法第二百四十二條之要件而無法再行提起 債權人代位訴訟。申言之，民法第二百四十二條行使代位權之要件除 須債務人對第三人有權利存在外，尚須債務人有怠於行使權利之情 形，而倘起訴之債權人受敗訴判決確定，因債務人對第三債務人之債 權已因判決確定而不存在，不符合代位權行使之要件；倘起訴之債權 人獲得勝訴判決確定，則債務人對第三債務人之債權已非屬怠於行使 之情形，亦不符合代位權行使之要件，因此，無論債權人代位訴訟之 結果如何，未起訴之債權人皆將因不符合民法第二百四十二條代位權 行使之要件而無法再就同一訴訟標的提起債權人代位訴訟。
第二節 數連帶債務人之共同訴訟
就債權人以數連帶債務人為共同被告所提起之訴訟，其共同訴訟 之類型為何？首先，自民法第二百七十三條第一項之規定，可得知債 權人並非一定須以全部之連帶債務人為共同被告，因此，可排除其屬 於固有必要共同訴訟之可能。然而，其究竟屬於普通共同訴訟抑或是 類似必要共同訴訟，實務及學說上存有不同之見解，分別說明如下。
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第一項 實務見解
觀察近幾年實務見解之變動，似乎可得出最高法院有逐漸自普通 共同訴訟往特殊形態之共同訴訟傾倒之跡象，雖然過去有許多最高法 院之判決採取普通共同訴訟之見解，惟觀察近來之最高法院裁判，多 數之判決皆係採取特殊形態之共同訴訟之見解，僅於少數之裁定中，
最高法院始採取普通共同訴訟之見解118。而所謂特殊形態之共同訴 訟，其係指原則上屬於普通共同訴訟，惟於具有民法第二百七十五條 之情形且連帶債務人提出之抗辯有理由時，則屬於類似必要共同訴 訟，應適用民訴法第五十六條第一項進行訴訟程序。
一、 普通共同訴訟
採取普通共同訴訟之判決多係自民法第二百七十三條第一項之 角度出發，認為民法第二百七十三條第一項規定：「連帶債務之債權 人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一 部之給付。」，債權人是否以連帶債務人為共同被告提起給付之訴或 提起上訴，既得任意為之，則自非屬必須合一確定之事件119。
二、 特殊形態之共同訴訟
118 最高法院 101 年台抗字第 404 號、101 年台抗字第 588 號、102 年台抗字第 1031 號、103 年台 上字第 649 號、104 年台抗字第 662 號裁定。
119 最高法院 81 年台上字第 1091 號、87 年台抗字第 137 號判決、85 年台抗字第 128 號、89 年台 抗字第 54 號裁定。
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最高法院多數之判決皆傾向採取此種特殊形態之共同訴訟之見 解120，如最高法院一〇四年台上字第一〇五八號裁定認為：「按關於 連帶債務，債權人除得對債務人全體為請求外，亦得對債務人中之一 人或數人同時或先後為請求，其法律關係對於全體債務人並非必須合 一確定。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，非屬類 似必要共同訴訟，而為普通共同訴訟。僅於連帶債務人中之一人為訴 訟行為，提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為 限，始有民訴法第五十六條第一項之適用，其行為效力始及於同造其 他連帶債務人。」，其認為原則上為普通共同訴訟而應適用民訴法第 五十五條，於連帶債務人中之一人提出非基於其個人關係之抗辯且該 抗辯有理由時，始例外的必須合一確定而適用民訴法第五十六條第一 項之規定。
第二項 學說見解
一、 普通共同訴訟
有學者提出下列五點理由而認為應採取普通共同訴訟者，其一，
訴訟標的民法第二百七十三條第一項之給付請求權，並非將數連帶債
120 最高法院 33 年上字第 4810 號、48 年台上字第 187 號判例、100 年台上字第 606 號、101 年台 上字第 720 號、101 年台上字第 721 號、101 年台上字第 722 號、101 年台上字第 899 號、101 年 台上字第 721 號、102 年台上字第 1977 號、102 年台上字第 2300 號、102 年台上字第 2039 號、102 年台上字第 1827 號、103 年台上字第 2568 號、103 年台上字第 2587 號、103 年台上字第 2587 號、
103 年台上字第 2585 號、104 年台上字第 1818 號、104 年台上字第 1376 號、104 年台上字第 1818 號、104 年台上字第 1717 號、104 年台上字第 1700 號判決等、臺灣高等法院 102 年重上字第 699 號判決、102 年重上更（三）字第 15 號判決。
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務人視為一體，對於數連帶債務人並非必須合一確定；其二，法律未 規定，亦無法理，須對數連帶債務人共同起訴，且有民法第二百七十 三條第一項相反意旨之規定；其三，如屬類似必要共同訴訟，則法律 必無如民法第二百七十三條第一項得對數人中之一人單獨起訴之規 定；其四，債權人對於連帶債務人即被告一人之判決，於通常情形中，
其既判力不及於其他連帶債務人，不得僅以民法第二百七十五條之規 定，即認為屬於類似必要共同訴訟；其五，法院對於共同被告數連帶 債務人中之一人，得因其認諾，為該被告敗訴之判決，不影響於其他 共同被告之利益，可見數共同被告之地位，與固有必要共同訴訟人不 同121。而有學者認為數連帶債務人可能因其個人事由或相對效力事項 而受有勝敗不同之判決，諸如，可歸責事由、是否陷於給付不能、給 付遲延之情形等，且民法第二百七十五條係屬於判決構成要件效力中 反射效力之規定122，而非既判力擴張之規定，未為共同被告之連帶債 務人得援引民法第二百七十五條使債權人受前確定判決既判力之拘 束，反射的不得向其主張權利，因此，應屬於普通共同訴訟123。
尚有學者透過訴訟標的層次及攻防方法層次之比較而對既判力 擴張及民法第二百七十五條加以觀察者，其認為連帶債務應以相對效 力與個別效力為基本原則，僅於例外時始生絕對效力或限制絕對效力
121 姚瑞光，同註 75，頁 139-140。
122 有學者對於判決之構成要件效力做進一步之闡釋，其認為以確定判決之存在做為實體法上發 生之要件（例如，消滅時效重行起算），始為構成要件之效力；倘以確定判決之判斷做為實體法 上效力之要件者，則已類似於既判力，並非構成要件之效力，可稱為判決之反射效力，鈴木正裕，
判決の法律要件的効力，山木戶克己教授還曆紀念---実体法と手続法の交錯，1978 年，頁 150。
但另有學者認為反射效力係屬構成要件效力之下位概念，係指構成要件效力中涉及第三者之情 形，木川統一郎，民事判決の反射効，民事訴訟法重要問題講義（下），1993 年 8 月，頁 542。
123 呂太郎，連帶債務之判決效力及相關問題，民事訴訟法之研討（十一），2003 年 12 月，頁 134-140。呂太郎，同註 90，頁 134-138。
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之事項。申言之，於數連帶債務人之共同訴訟中，因有相對效力事項
（民法第二百七十九條）之存在，故無法要求法院就訴訟標的對於數 連帶債務人為一致之判斷，因此，應採取普通共同訴訟之見解；而於 有民法第二百七十五條之絕對效力、限制絕對效力事項時，共同訴訟 之類型為何，應就民法第二百七十五條是否為既判力擴張之規定加以 分析。就此，其認為因既判力擴張除民訴法第四〇〇條第二項之抵銷 抗辯外，皆屬於訴訟標的之層次，而民法第二百七十五條所指之非關 於個人關係之抗辯僅係攻防方法之層次，故其性質應認定為確定判決 之附隨效果，非既判力擴張，其共同訴訟類型仍屬於普通共同訴訟，
因此，就訴訟程序之進行，仍應適用民訴法第五十五條，僅將民法第 二百七十五條認定為民訴法第五十五條所規定之「除別有規定外」之 共同訴訟人獨立原則之法定例外124。有學者同以民法第二百七十九條 為原則，民法第二百七十五條為例外之觀點，輔以實體、程序審查之 順序謬誤而認為應採普通共同訴訟者，亦即，其認為判斷是否屬於必 須合一確定之必要共同訴訟，應以起訴當時就訴訟標的法律關係決 之，而實務上諸多裁判皆以當事人之主張或抗辯經實體審查有理由作 為判斷必要共同訴訟之要件，此種以攻擊防禦方法有無理由決定訴訟 標的是否應合一確定之方式，不但顛覆了民訴法第五十六條以訴訟標 的是否須合一確定決定攻防方法去留之規定，亦使程序陷於混亂，於 法理上恐非妥適125。
124 劉明生，連帶債務共同訴訟之型態及其確定判決之效力---評最高法院一〇三年度台上字第二 五八五號判決及其相關之裁判，月旦法學雜誌，第 242 期，2015 年 7 月，頁 262-269。
125 黃舒瑜，淺談連帶債務人間之共同訴訟類型，萬國法律，第 153 期，2007 年 6 月，頁 84。呂 太郎，同註 123，頁 137-138。呂太郎，同註 90，頁 134-138。同樣有學者對於此種實體、程序審 查之順序謬誤提出批評者，參見王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，1989 年 9 月，頁 279。姚瑞光，同註 75，頁 139。陳計男，同註 15，頁 187-188。陳啟垂，追加連帶債務人為共同
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二、 類似必要共同訴訟
採取類似必要共同訴訟之學者，有自連帶債務之法條規定加以分
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