第六章 共同訴訟爭議類型之探討（三）：確認訴訟
第二節 共有人對第三人確認共有物所有權之訴訟
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
要共同訴訟，惟其並未更進一步論述究竟屬於何種必要共同訴訟269。
於學說上，有學者認為應由共有人全體作為共同原告始為當事人 適格者，其認為民法第八百二十一條之適用範圍，除民法第七百六十 七條所定之物上請求權外，尚包含共有物為不動產時，因相鄰關係所 生之權利，然而，並不包含共有物所有權之確認。蓋「本於所有權之 請求」係以所有權存在為前提，而確認共有物所有權之訴訟，原告所 本者，並非已確定之所有權，因所有權究竟是否屬於原告，係為法院 應調查審理之事項，故與本於所有權之請求有別，非共有人所得單獨 為之，並且提起確認之訴之結果，共有物之所有權有被否認之虞，故 不可以保存行為視之270。
另有以共有物之處分加以比較而認為屬於固有必要共同訴訟 者。申言之，依據民法第八百十九條第二項以及第八百二十八條第三 項有關共有物處分之規定，無論係對分別共有物或公同共有物之處 分，皆必須由共有人全體同意始能為之，此係「共有物共同處分」之 規範，如認為屬於類似必要共同訴訟，則因起訴之共有人與未起訴之 共有人間構成法定訴訟擔當之關係，故於起訴之共有人受敗訴判決 時，未起訴之共有人亦將受該確定判決之既判力所拘束，並進而發生 喪失共有物所有權之效果，此與共有物之處分之情形相當，因此，必
逾期未追加，即視為已一同起訴。」
269 最高法院 93 年台再字第 20 號判決：「本件請求確認所有權存在事件，其為訴訟標的之法律 關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，故再審原告壬○○、癸○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、
Ｍ○○提起再審之訴，依民事訴訟法第 56 條第 1 款規定，及於未提起再審之訴之同造當事人Ｉ
○○（即曾慶金），應併列之為再審原告，合先敘明。」
270 謝在全，同註 180，頁 541。姚瑞光，同註 180，頁 134-135。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
須由共有人全體共同為之始為恰當。然而，倘共有物係為不動產時，
學者更進一步討論土地法第三十四條之一第一項之規定於訴訟上之 體現。申言之，依據土地法第三十四條之一第一項271之規定，共有人 對於土地或建築改良物之處分、變更及設定用益物權，應經由共有人 全體以多數決之方式通過後始得為之。依據學者上述之脈絡，體現於 共有人對第三人提起確認共有物所有權之訴訟上，即意味著僅須有過 半數之共有人及應有部分合計過半數或逾應有部分三分之二之共有 人提起訴訟即可，惟學者卻認為土地法第三十四條之一第一項之規定 係有違民法上共有物共有人應共同處分之基本原則，亦即，透過多數 決之方式處分共有物，係違反其他共有人之意願而使其喪失所有權，
實屬侵害其他共有人之所有權，並使其承受其所不願意承受之物上負 擔，實有違私法自治原則與所有權之保護，更有違憲法上保障私人所 有權之原則，故未來應將此項條文刪除，以充分保障其他共有人之所 有權272。
二、 類似必要共同訴訟
學者有認為共有人對第三人提起確認所有權存在之訴，其亦為本 於所有權而有所請求之情形，應參照共有物返還之訴訟，認其係屬類 似必要共同訴訟273。
271 土地法第34條之1第1項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、
不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算。」
272 劉明生，確認共有物所有權存在之訴訟---綜合案例（十一），民事訴訟法實例研習，2015 年 10 月，三版，頁 397-398。
273 史尚寬，物權法論，1957 年 8 月，頁 149-150。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
三、 日本實務及學說見解
於日本實務上，就共有人請求確認共有權存在與共有人請求確認 持分權存在，其共同訴訟之類型向來皆維持著一貫之見解，前者屬於 固有必要共同訴訟，蓋法院認為倘由部分共有人單獨起訴，而受敗訴 判決，則該不利益事實上將及於未起訴之共有人，故應由共有人全體 共同起訴為當274；後者則為普通共同訴訟275。
而於學說上，有認為當共有人對第三人請求確認共有權存在時，
即凸顯了共有關係劃一處理之必要性。申言之，倘共有人之共有權於 其中一共有人與第三人之確認共有權訴訟中遭否定，則即便該共有權 於另一共有人與第三人之確認訴訟中獲得認可，共有人間之紛爭仍未 獲得實質之解決，因此，應以共有人全體作為原告始為恰當。然而，
該學者更進一步認為，倘要求共有人全體必須一同作為原告，則即意 味著只要一部分共有人反對起訴，其他共有人於實質上即喪失了訴訟 權，為避免此種情形之發生，應將拒絕作為原告之共有人列為被告以 解決此問題276。亦有學者認為共有人對第三人請求確認共有權之訴 訟，此並非保存行為，無日本民法第二百五十二條但書之適用，而屬
274 大判大正 2 年 7 月 11 日（民錄 19 輯 662 頁）、大判大正 5 年 6 月 13 日（民錄 22 輯 1200 頁）、
大判大正 8 年 5 月 31 日（民錄 25 輯 946 頁）、最判昭和 46 年 10 月 7 日（民集 25 卷 7 號 885 頁）。
275 大判大正 13 年 5 月 19 日（民集 3 卷 211 頁）、最判昭和 40 年 5 月 20 日（民集 19 卷 4 號 859 頁）。
276 新堂幸司，同註 20，頁 474。實務上承認此種方式者，參見最判（三小）平成 11 年 11 月 9 日（民集 53 卷 8 號 1421 頁）。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
日本民法第二百五十一條之處分行為，應由共有人全體共同為之，屬 於固有必要共同訴訟277。
四、 本文見解
就共有人對第三人請求確認共有物之所有權訴訟，其屬於何種共 同訴訟類型？首先，應確定者為共有人係請求確認其應有部分抑或是 共有物之所有權，倘係前者之情形，則因該應有部分完全歸屬於該共 有人，對於其他共有人並不產生影響，故於數共有人一同作為原告 時，係屬於普通共同訴訟；倘係後者之情形，應由共有人全體一同作 為原告始為當事人適格，屬於固有必要共同訴訟，其原因可自與共有 物之處分之比較中得出，對於共有物之處分，依據民法第八百十九條 第二項，應得共有人全體之同意，其原因在於保護共有人全體之利 益，使共有人不因部分共有人之行為而喪失其對共有物之應有部分，
而共有人對於第三人請求確認共有物之所有權，雖然並非對於共有物 之處分，惟倘共有人獲得敗訴判決，則將面臨喪失共有物所有權之情 形，其結果與對共有物之處分無異，故應如同民法第八百十九條第二 項所規定，由共有人全體作為原告以提起訴訟。而於共有物為不動產 時，依據土地法第三十四條之一第一項，考量到不動產之經濟效益，
應以多數決之方式為之，此時是否即意味著於共有人對第三人請求確 認不動產所有權之訴訟中，並無須由共有人全體作為原告即為當事人 適格？就此，本文認為應採取否定之見解，蓋原則上對於共有物之處
277 小山昇，必要的共同訴訟，民事訴訟法講座第一卷，1954 年 6 月，頁 257。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
分應適用民法第八百十九條第二項之規定，土地法第三十四條之一第 一項之所以有例外之規定，係考量到不動產經濟效益之故，而於共有 人對第三人提起確認不動產所有權之訴訟，與共有物為動產之情形相 同，其目的仍在於保全共有人之利益278，並無發揮不動產經濟效益之 考量，故不應以土地法第三十四條之一第一項作為參考之對象，而仍 應回歸參考民法第八百十九條第二項，以共有人全體作為原告始為妥 適。