第二章 基因治療專利的爭議
第四節 與倫理道德的衝突
法律作為社會規範的一環，承載著調和不同價值的責任。從而，商業的考量 或科學的進步固然是社會價值的一部分，但並非法規範追求的全部，甚至可能不 是最重要的價值。尤其科學本身具有追求進步的性質，但在商業化的現代，商業 因素介入後也不免使得科學的自主性與內部規範力產生扭曲（例如研發資源可能 會較集中於有利可圖且較高利潤的領域，並主導了研究過程）。而基因的發展從遺 傳密碼的層次上解開了生命的奧秘，DNA 重組工程更使人類得以操縱基因，例如 以基因方式改造動植物，甚至製造複製人，彷彿人類能扮演上帝的角色。當然以 目前的技術來看，要完全掌握生命科學的一切知識，尚嫌遙遠，但現代生物科技 研究速度之快，已足使人不會去懷疑這樣的未來。也因此，當嶄新科技與傳統的 價值、思想、信念衝突時，不免引起了爭議。93諸如此類倫理、法律、社會的議題
（ethical, legal and social issues），即所謂的「ELSI」94層面，究竟應如何解決，在 比較法上有將道德考量納入產業利用性或實用性的審查之例，而在我國法下，則 尚有如何操作公序良俗條款的問題。關於與倫理道德的衝突與如何架構解決途 徑，便是本節所要討論的問題。
壹 對人性尊嚴的尊重
一 人性尊嚴的意義
基因科技帶來對生命的解答，但也衝擊到傳統知識層面對「人之所以為人」
的解答。當人們瞭解生命不過是 A、T、C、G 四個密碼的排列組合時，人與其他
93 參見李崇僖（2007），〈人體基因研究之倫理規範問題初探〉，《月旦法學雜誌》，141 期，頁 47-61。
94 亦有將 ELSI 解讀為倫理、法律、社會層面的影響（ethical, legal, and social impact）或應用（ethical, legal, and social implication）者。
動物的差別似乎蕩然無存。因此當重新反思人的地位的時候，自然必須回歸對於 意」（informed consent）。然則如醫師就病患的檢體、醫療紀錄為醫療目的以外的 研究，甚至嗣後有可能獲得專利權，進而取得商業利益時，是否仍須事先取得病
的危險無法預估；(2)研究的目的與病患本身的福祉尚無切身相關；(3)醫師可能基 於研究目的，會傾向將部分實驗細節選擇不告知病患。97易言之，病患與醫師在研 究的關係上，較單純的醫病關係存在更多利益衝突。此一觀點在美國加州最高法 院 1990 年 Moore v. Regents of the University of California 案98中獲得確認，該案法 院即認為醫師應將與病患健康無關的事項一併告知，包括醫師個人的研究或潛在 經濟利益，如未告知，即違反其忠誠義務及告知義務。
然就單純的研究關係，不涉及醫療行為時，志願的受試者係自願接受研究，
並無病患在醫病關係中，有尋求疾病治療的地位不平等關係，因此就單純的研究 而言，利害衝突並不明顯。在 Greenberg v. Miami Children’s Hospital Research Institute, Inc 一案99中，法院即表示告知義務僅適用於醫療關係中的病患及醫生，
97 陳文吟（2011），〈探討美國 Moore v. Regents of the University of California 對生物科技之影響〉，
氏著，《生物科技與專利法》，頁 14-15，臺北：三民。
98 Moore v. Regents of the University of California, 51 Cal. 3d 120, 271 Cal. Rptr. 146, 793 P.2d 479 (Cal. 1990). 本件係 Moore 因罹患血癌，至加州大學洛杉磯分校（UCLA）醫學中心治療，並進 行脾臟切除手術，醫師僅讓 Moore 簽署手術同意書，卻陸續於之後七年間，將切除下來的脾臟 組織及被告回診檢查的檢體另進行與治療無關的研究，之後遂就 T 淋巴細胞（對免疫系統有重 要影響，也是癌症免疫細胞治療的關鍵）細胞株（cell line）的研究成果由 UCLA 取得專利。
Moore 知悉後乃對醫師及 UCLA 提起本件訴訟。
99 Greenberg v. Miami Children’s Hospital Research Institute, Inc, 264 F.Supp.2d 1064 (2003). 本件係 由原告 Greenberg 提供相關檢體，供 Matalon 醫師進行 Canavan 症（一種導因於基因缺陷致腦部 病變的遺傳性疾病）的研究，目的在於找出 Canavan 症的療法，造福病患。但 Matalon 嗣將研 究成果申請專利，並轉讓給被告 Miami Children’s Hospital Research Institute, Inc，原告得知後遂 於佛羅里達州南區地區法院對被告起訴，參見何建志（編）（2001），〈Canavan Disease (CD)基 因檢驗專利引發爭執〉，《生物科技與法律通訊》，9 期，頁 3。
獲取鉅額經濟利益，顯然與檢體提供者的初衷有違。從而應認縱於研究關係中，
亦有將對於潛在經濟價值及申請專利的可能性一併告知的必要，方能貫徹對研究 對象或被試驗者人性尊嚴及自主性的尊重。100更有學者認為，應進一步考量從檢 體提供到研究成果整個過程中，各個利害關係人所承擔的風險（例如病患承擔了 提供檢體後，其個人及所屬族群基因資訊可能遭公開的風險）與作出的貢獻（如 研究人員的心血、相關單位的資金挹注）後，設計一個妥適、多元的利益歸屬機 制。101
三 人類基因的法律地位
諸如 Moore 案及 Greenberg 案，大多是因醫師或研究人員嗣後取得專利，而遭 到患者或受試者起訴，其爭執的重心主要在於財產利益的部分，告知後同意只是 據以起訴的主張，從而法院論理的脈絡大多也是從財產利益的角度出發，探討是 否有強佔（conversion）、病患對自人體分離的檢體是否仍保有財產權等問題。
然誠如學者指出，如認為身體為人格存在及自主決定的領域，實質化於身體 的狀態之上，從而人的身體即為人格的基礎，加以現代醫學的進步，使得縱身體 的部分與本體分離後，若其目的依權利主體的意思，係為保持身體功能所需，或 預期之後再與身體結合時，則從法規範目的而言，為保護權利主體的自主決定權 與身體本身，可認分離的部分與本體仍構成功能上的一體性，對於分離部分的侵 害，應認為係對於身體的侵害。102因此，如單純以財產利益的角度來分析關於生 物技術發展所導致的研究者與受試者的衝突，似乎失之狹隘，而無法掌握問題的 本質。然而此觀點也有待釐清之處，例如以基因來說，或許可以說基因不僅是身 體的一部分，基因更是人格的延伸，並表彰了人格，但此種人格權的性質為何？
100 相同見解參照陳文吟，前揭註 56，頁 212。
101 蔡維音（2003），〈人體基因科技研究所衍生智慧財產權之歸屬原則〉，《成大法學》，6 期，頁 33-71；另就受試者權益之確保，請參見李崇僖、劉源祥（2007），〈從生醫研究趨勢探討參與研 究者權益之保障〉，《月旦法學雜誌》，142 期，頁 251-265。
102 王澤鑑（1998），《侵權行為法第一冊：基本理論、一般侵權行為》，頁 122，臺北：自刊。
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是否有所謂「基因人格權」？尚待進一步說明。
如果我們從美國法上隱私權的脈絡來看，當 Warren 和 Brandeis 提出隱私權的 概念時，103其係泛指一切個人自我決定的領域。對此，我國大法官釋字第 603 號 解釋就核發身分證按捺指紋案謂：「就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，
乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、
向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記 載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第 23 條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」係認為所謂「資 訊隱私權」的核心亦在於對資訊的自主權。
釋字 603 號解釋理由書並對於指紋的性質表示：「指紋係個人身體之生物特 徵，因其具有人各不同、終身不變之特質，故一旦與個人身分連結，即屬具備高 度人別辨識功能之一種個人資訊。由於指紋觸碰留痕之特質，故經由建檔指紋之 比對，將使指紋居於開啟完整個人檔案鎖鑰之地位。」上開大法官對於指紋特性 的看法，基因資訊亦兼而有之，不但人人 DNA 序列皆有不同、終身不變，具有高 度屬人性，且尚具有族群相似性的特性，如基於某種關聯性（如特定族群、特定 病症的罹病患者）收集相關基因資訊，則不僅僅是開啟完整個人檔案的鎖鑰，更 是開啟一整個社群成員資訊隱私的萬用鑰匙。
從而，在考慮對基因問題的處理時，不能忽略了基因資訊所具有的財產／人 格雙重面向，更適切的說，生物學上的基因序列是否只是一個載具，其上承載的 基因資訊才是真正法律規範所要關照的重點。因此有學者提出所謂「智財權模式」
來理解基因，亦即認為基因如同著作權般，具有「基因財產權」及「基因人格權」，
分別反映了基因的財產利益面向和人格權面向，且在此模式下，基因資訊相對於
103 Samuel Warren & Louis Brandeis, The Right to Privacy. 4 HARV.L.REV. 1890 (1890).
檢體或基因序列，只是如同「著作」之於「著作物」的關係，對檢體的拋棄不當 然意味對其上基因資訊的拋棄。104但學者也指出，基因資訊並非「個體」所有，
尤其就諸如人類基因解碼，係關係到其所屬社群、甚至全人類的共同基因資訊，
已從「一身專屬性」轉為「人類共通性」，從而在開放專利的議題上，自然也應審 慎考慮。105
貳 基因歧視的問題
一 基因歧視概說
基因治療固有醫學上的貢獻，然而透過治療過程中所收集到病患的基因資 訊，其會透漏個人或家族的生理特徵、健康等訊息，如管理不慎、洩漏於外，可 能導致基因資訊所有人面臨到差別待遇的問題。例如若檢測出其家族帶有某種遺 傳性疾病的基因因子，106其個人和家族可能被定位為「帶因者」（carrier），遭到歧 視。此種由基因資訊所造成的差別待遇，即稱為「基因歧視」（genetic
discriminnation）。
然而，一般而言，縱使帶有相關的基因因子，亦僅僅能認為具有某種「基因 傾向性」（genetic predisposition），而並非百分之百一定會產生此種病變，然而由於 對基因及相關醫學知識的不瞭解，基因異常（gene disorder）的帶因者往往在保險、
就業等各方面受到差別待遇。有鑑於此，美國制定有「遺傳基因歧視禁止法案」
就業等各方面受到差別待遇。有鑑於此，美國制定有「遺傳基因歧視禁止法案」