第四章 仲介業說明義務
第二節 說明義務之理論基礎
二、 實務見解
http://news.ltn.com.tw/news/business/paper/611477。及2012 年 8 月 31 日，蘋果日報「房 仲「高於底價即賣屋」 違法賣方控洩底價騷擾 95 萬仲介費免付」，網址
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120831/34476953/applesearch /房仲「高於底價即賣屋」違法
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另有司法判決72認為，委託銷售契約書係約定委託人將系爭土地委 託不動仲介業銷售，約定內容包括不動產標示及委託銷售範圍、委託銷 售價格、委託期間、收款條件及方式、稅捐負擔、服務報酬、雙方當事 人之義務、定金之收取等，其中土地所有人之義務在於給付服務報酬及 保證出售之產權及使用權清楚並可配合點交等；仲介業之義務為提供土 地所有人成交行情供其訂定售價之參考、買賣交涉、諮商服務、買方如 簽立要約書，不動產仲介業應儘速將要約書轉交土地所有人等。但仲介 業最重要之任務為「代為出售土地」，而委託人於成交後「給付報酬」，
雖系爭契約為勞務服務性質契約，惟其性質上應屬報告訂約機會及為訂 約媒介之居間契約，而非委任契約。
2. 混合契約說
司法判決73認為按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約 之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。而不動產專任委託契約 之法律性質，究係民法上之居間契約或委任契約，抑或兼具居間與委任 契約混合性質之無名契約或視契約性質而定，學說上容有爭論，惟如「授 與不動產仲介業締結不動產買賣契約之代理權及代收定之之權限」則仲 介業務之內容並非只從事不動產買賣之居間或代理業務，尚受有依民法 第 531 條以書面授權代為法律行為之事務存在，堪認仲介業與賣方兼有 居間及委任性質之混合契約關係。
3. 個案認定說
司法判決74認為，不動產仲介契約之法律性質，究係民法上之居間 契約或委任契約，抑或兼具居間與委任契約混合性質之無名契約或視契 約性質而定，學說上容有爭論，並無定說。而不動產仲介契約之當事人 就其約定之服務內容與報酬給付情形並不完全相同，故仍應視個別契約
72 臺灣新竹地方法院 100 年訴字第 132 號 民事判決
73 臺灣新北地方法院 101 年訴字第 1912 號 民事判決
74 臺灣新北地方法院 87 年重簡字第 1438 號民事判決
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約定之內容以定，其法律性質無法一概而論。按民法第五百六十五條規 定之典型居間契約，僅須雙方約定一方為他方報告訂約之機會，或為訂 約之媒介，他方即應給付報酬。就委託人約定委託不動產仲介業，銷售 系爭不動產部分，而具有居間契約之性質，惟就「報酬給付之時點」部 分，如約定須「服務至委託人交屋」，就此點而言，則又與典型居間契 約之規定不盡相符，是本件契約僅得類推適用民法關於居間契約乙節之 規定。
二、 仲介業對賣方之給付義務
學說及實務見解在確認仲介業與賣方之委託銷售關係之法律性質後，依其 法律性質，認定其具體之個別給付義務說明如下。
（一）學說見解
1. 謝哲勝75
（1） 基本型不動產仲介契約
基本型不動產仲介契約「類推適用」居間契約之規定，但如當事 人契約另有約定，基於契約自由原則，應適用當事人之約定。而基本 型不動產仲介契約，不動產仲介人對於賣方之義務如下：
A. 忠實並盡力報告或媒介義務
仲介人如有隱匿委託人賺取差價之行為或雖有出高價且有資力 的買主，卻報告或媒介賣方與出價較低的買主締約，或其他不力委 託人之行為，即有違反忠實義務。再者，不動產仲介人雖並不承諾 必能找到買主，但必須承諾「積極盡力」去找買方，如果缺乏「積 極盡力」即違反盡力的義務。而關於忠實並盡力報告或媒介義務之 法律上依據為民法第 567 條「居間人關於訂約事項，應就其所知，
據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約
75 謝哲勝，1998 年，不動產仲介的法律關係與斡旋金契約的法律效力，人文及社會科學集刊(第 10 卷第 1 期)，92-99 頁
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能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事 人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。
B. 不告知義務
依據民法第 575 條第 1 項之規定「當事人之一方，指定居間人 不得以其姓名或商號告知相對人者，居間人有不告知之義務。」此 為隱名代理，限於媒介居間適用，不動產仲介人違反此義務，致隱 名的當事人受損害者，亦應負損害賠償責任。
C. 介入義務
依據民法第 575 條第 2 項之規定「居間人不以當事人一方之姓 名或商號告知相對人時，應就該方當事人由契約所生之義務，自己 負履行之責，並得為其受領給付。」
（2） 混合型不動產仲介契約
不動產仲介混合契約包括居間契約及委任契約，因此，除了前述 居間契約當事人的權利義務可類推適用外，超過居間部分亦「類推適 用」委任契約之，惟因不動產仲介性質而另有習慣或契約另有約定 者，不在此限。
A. 處理事務之義務
依民法第 352 條之規定「受任人之權限，依委任契約之訂定。
未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事 務而為特別委任。或就一切事務，而為概括委任。」因而如處理事 務而有代理為法律行為之必要，即由委任人賦與仲介人代理權，因 而「代理權授與」亦常包括在不動產仲介契約中。另依民法第 535 條之規定，仲介人處理委託事務， 應以善良管理人注意義務為之。
B. 事務報告及計算之義務
依民法第 540 條之規定「受任人應將委任事務進行之狀況，報
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告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」不動產仲介人 應將事務進行狀況報告委託人。另依民法第 541 條之規定「受任人 因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」
準此，不動產仲介人並應將該處理事務所得知務交付委任人。受任 人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。
2. 魏大喨76
（1）仲介活動之義務
所稱仲介活動義務係指「朝向使不動產買賣契約成立活動之行為 如廣告宣傳、企劃等」而仲介負有積極活動義務之依據，在於不動產 仲介契約為「有償契約」，且從另一角度以觀，如果是「專任不動產 委託契約」約定有委託期限，而且於委託期限內，委託人不得再行委 託其他仲介業，亦不得自行就不動產與他人訂立買賣契約，換言之，
於委託期限內，委託人權利之行使遭受限制，因此如解為仲介人不負 積極奔走仲介活動之義務，則委託人既不能自行與他人訂立契約，又 不能請求仲介人為積極仲介活動，致任令不動產買賣契約不能成立，
豈屬公允，故仲介人負有積極奔走義務。
（2）誠實義務
誠實義務係指「仲介人對於締結契約內容條件重要事項已知不利 情形（如不動產有瑕疵）對於委託人有告知義務外，尚包括服從委託 人之指示以及不得為有害於委託人利益之行為，仲介人對於已知相對 人之重要事項、經濟能力等狀態，均應據實告知」而民法第 567 條即 為誠實義務之規定。
A. 善良管理人注意義務
所謂善良管理人注意義務係指「經營該委託事務者公認具有該
76 魏大喨，1996 年，不動產仲介契約之研究，司法研究年報第十輯上冊，第 29 頁
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項專門知識經驗標準之程度」基此不動產仲介人應盡之注意義務為 依不動產仲介業所具有之專門知識、經驗即能注意之事項者之義 務。惟何種情形始得謂已善盡善良管理人注意義務，就具體事例而 言應包括以下兩種情形。
（A）正當權源有無之注意義務：
不動產仲介人對於其委託人或相對人，關於不動產有無正 當權源，應負善良管理人注意義務。此注意義務應盡到種程度？
至少要盡到當事人是否同一性之調查、確認以及調查並確認當 事人之代理人有無代理權之程度要求。換言之，仲介人對於契 約當事人是否為不動產之真正所有權人，是否為契約名義之本 人，代理人是否有代理權等，均應調查及確認。
（B）權利瑕疵之注意義務：
所謂不動產權利存在之瑕疵，例如不動產所在地是否受都 市計畫法令，建築基準法等規定之限制，又是否已有他項權利 等諸如此類之瑕疵，亦應善盡善良管理人注意義務。
仲介人所負義務除報告訂約機會或媒介契約之成立外，另 委託人授與代為締約事務之處理權或代理權者，則已逾越傳統 居間範圍，此類仲介契約即為「委任仲介」，而委任仲介契約含 有委任契約之性質，因此關於仲介人之善良管理人注意義務應 適用民法第 535 條之規定。
B. 親自處理仲介事務之義務
不動產仲介契約當事人具有高度信賴性，尤其不動產標的價額 甚大，委託人與仲介人成立仲介契約，基於對仲介人之信任，因此 除契約另有約定外，仲介人自有親自處理仲介事務之義務，而不得 再委託其他仲介人，是為「不動產仲介事務在委託之禁止」。而關於 仲介親自處理仲介事務之義務之依據應適用民法第 357 條之規定。
C. 交易態樣之表明義務
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所謂交易態樣表明義務係指「不動產仲介人於仲介活動時，對 於契約當事人（含委託人及交易相對人）應表明究係自己為當事人，
或係媒介契約成立之人，抑或有權代理契約訂立之人。」魏大喨教 授認為我國居間契約或認並無此規定，但如不動產仲介人若不表明
或係媒介契約成立之人，抑或有權代理契約訂立之人。」魏大喨教 授認為我國居間契約或認並無此規定，但如不動產仲介人若不表明