不動產仲介業說明義務之研究-以債權債務關係為中心

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(1)國立政治大學地政學系碩士在職專班碩士論文. 不動產仲介業說明義務之研究以債權債務關係為中心. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導老師張鈺光博士研究生廖. 政雄. 中華民國一 ○ 四年一月二十三日.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 摘要. 基於契約自由及自我負責原則，個人得依自己意思自主形成法律關係，而在契約法上，契約當事人透過自主決定，形成彼此間之法律關係，參與契約之人必須為他方當事人及法律安定性等利益，承擔因自身經驗不足或判斷錯誤，所造成決定自由受妨礙之風險。而不動產交易具有以下特徵:1 買賣雙方皆非經常性交，3 尋求潛易，2 市場交易之價格資訊不易取得（實價登錄仍具有時間上的落差）在買方的交易成本很高，4 買賣雙方對交易價格的議價及磋商能力較差，5 標的物之瑕疵及法令上的限制，非賣方使用經驗可以探知，需透過專業的調查及說明. 治政大之事實交付占有外，需辦理完納稅捐，所有權移轉、抵押權設定、塗銷等程序，立 9.不動產買賣契約之約定內容多使用法律專業文字，買賣當事人不易理解等。因. 6.交易金額龐大且需辦理貸款，7.交易時間從簽約到點交耗時較長，8.除標的物. ‧ 國. 學. 此，一般消費者在缺乏實際買賣不動產經驗及社會的專業分工下，常委由仲介業處理買賣事宜。所以，買方或賣方願以給付高額仲介服務費，委託仲介業進行銷. ‧. 售或承買，就賣方而言，其委託之目的是希望憑藉仲介業之專業及交易經驗進行. sit. y. Nat. 「委託銷售」、「履約協力」及提供與銷售及履約有關之「說明義務」。就買方而. al. er. io. 言，其委託之目的是希望憑藉仲介業之專業及交易經驗「搜尋及承買符合需求之特定標的」、「履約協力」及提供與承買及履約有關之「說明義務」。. n. v i n Ch 在仲介實務上，仲介活動始於仲介業對賣方之開發及對買方之帶看行為， engchi U 無論是委託銷售契約或委託要約斡旋契約，其委託銷售或承買之價格或其他條件，多受該前階段仲介業所提供之資訊影響。為期能完整說明仲介業說明義務之完整內容，本文認為仲介業之給付義務應始於物件開發，終於房屋點交。仲介業對買賣雙方是否具有說明義務，即在探尋仲介業對買方或賣方是否負有狹義債之關係(給付義務)，而探尋之方法係透過當事人意思表示、契約條文的解釋，及契約性質的定性，以確認該給付義務之依據(請求權基礎)。但狹義債之關係僅為廣義債之關係所發生多數個別的給付之一，因此要判斷仲介業之說明義務，需先確認當事人間債之發生原因及當事人間廣義債之關係的內容。而契約構成之要素，應依當事人約定之內容及目的、法律強制規定作為契約內容、法律擬. 制契約內容判斷之結果。本文認為，仲介業與賣方之委託銷售契約及仲介業與買.

(4) 方之委託要約斡旋契約書，應非屬典型委任、居間或承攬契約。惟因民法第 529 條勞務契約強制類型之規定，而定性為委任契約。仲介業者對買賣雙方說明義務之依據，有基於當事人約定契約之給付義務、有基於類推適用民法第 567 條、有基於民法第 184 條之侵權行為，有基於民法第 148 條第 2 項誠信原則之附隨義務。且其說明義務之範圍，本文歸納司法判決之實務見解，法院如以民法第 567 條為依據，仲介業說明義務須限定「訂約事項」「當事人履行能力及訂立該約能力」之法定事項且仲介業得為「合理方式調查」為限。惟本文認為，仲介業與買賣雙方說明義務之範圍，依據契約之目的、契約內容之形成要素判斷，非僅民法第 567 條所定事項，應包括足以影響買方或賣方. 治政大「賣方履約可能之格及條件之形成」「銷售活動及買方出價」「標的瑕疵之提示」立障礙及風險」委託銷售契約及不動產買賣契約「合約上賣方違約責任及不利益事. 意思形成之重要要素。因此，仲介業對賣方說明義務之範圍，應該包括「委託價. ‧ 國. 學. 項」。而仲介業對買方之說明義務應該包括「特定標的是否符合買方特定需求及使用目的」「承買價格及條件之形成」「標的瑕疵之提示」「買方履約可能之障礙. ‧. 及風險」委託要約或斡旋契約及不動產買賣契約「合約上買方違約責任及不利益. sit. y. Nat. 事項」。. al. er. io. 另關於仲介業說明義務之程度，本文歸納司法判決之見解，區分為「低度說明義務」、「中度說明義務」、「高度說明義務」。惟本文認為，仲介業說明義務之. n. v i n Ch 調查方法及程度，依債務人之給付應依債之本旨及債務不履行可歸責事由之判斷 engchi U 標準，本文認為，關於說明義務之具體事項及調查方法，應依專門職業人員之善良管理人之注意義務，應指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下且合乎「專業能力」「工作經驗」「職業責任」應餞行之調查方法。而仲介業對買賣雙方說明義之程度應達於「預見風險」且能「避免或防止損害結果之發生」，因此應統一採取「高度說明義務」。.

(5) 目錄第一章緒論 ........................................................................................................................... 1 第一節研究動機 ............................................................................................................... 1 第二節研究目的 ............................................................................................................... 9 第三節研究方法 .............................................................................................................10 第四節研究架構 .............................................................................................................11 第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明.............................................13 第一節一、二、三、四、五、. 賣方委託銷售 ...................................................................................................13 委託物件之開發...............................................................................................13 締結委託銷售契約 ..........................................................................................13 製作及解說不動產說明書 ...........................................................................19 廣告銷售 .............................................................................................................20. 立. 政治大. ‧ 國. ‧. 締結要約書 ........................................................................................................35 締結斡旋金契約...............................................................................................35 買方帶看要約及斡旋常見糾紛 ..................................................................37 仲介業居間斡旋與議價 ................................................................................41 仲介業居間斡旋與議價過程之說明 ........................................................41 居間斡旋與議價過程常見糾紛 ..................................................................42 不動產買賣契約之簽訂及履行 ..................................................................44 仲介業在不動產買賣契約簽約及履約所提供之服務 .......................44 不動產買賣契約之簽約及履約常見糾紛 ...............................................45. n. al. er. io. sit. y. Nat. 三、四、五、第三節一、二、第四節一、二、. 學. 賣方委託銷售常見糾紛 ................................................................................21 第二節買方之帶看要約及斡旋 ................................................................................34 一、買方之帶看 ........................................................................................................34 二、提供要約斡旋選擇並說明兩者區別及替代關係.................................34. Ch. engchi. i n U. v. 小結 ......................................................................................................................47 第三章仲介業與買賣雙方之債權債務關係 ...........................................................49 第一節仲介業與賣方之債權債務關係 ..................................................................49 一、委託銷售契約之法律性質 ...........................................................................49 二、仲介業對賣方之給付義務 ...........................................................................57 三、評析及本文見解...............................................................................................64 第二節仲介業與買方之債權債務關係 ..................................................................74 一、要約書契約與斡旋金契約之法律性質 ....................................................74 二、仲介業對買方之給付義務 ...........................................................................77 第五節. 三、評析及本文見解...............................................................................................79 第三節小結 ......................................................................................................................86 I.

(6) 第四章仲介業說明義務 .................................................................................................89 第一節說明義務之內涵...............................................................................................89 一、說明義務之意義...............................................................................................89 二、專門職業人員之說明義務 ...........................................................................90 三、小結 ......................................................................................................................91 第二節說明義務之理論基礎 .....................................................................................92 一、學說見解 .............................................................................................................92 二、實務見解 .............................................................................................................99 三、評析及本文見解............................................................................................ 101 第三節一、二、三、第四節一、. 仲介業對買賣雙方說明義務之依據 ..................................................... 103 學說見解 .......................................................................................................... 103 實務見解 .......................................................................................................... 104 評析及本文見解............................................................................................ 106 仲介業對買賣雙方說明義務之範圍及程度 ....................................... 107. 政治大學說見解 .......................................................................................................... 107 立二、實務見解 .......................................................................................................... 108. ‧ 國. 學. 三、評析及本文見解............................................................................................ 121 第五節小結 ................................................................................................................... 129. ‧. 第五章結論 ...................................................................................................................... 131 參考文獻 ......................................................................................................................................... 133 二、專書 ................................................................................................................... 133 三、期刊論文 .......................................................................................................... 133 四、學位論文 .......................................................................................................... 134 五、網站參考文獻 ................................................................................................ 134. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(7) ‎第一章緒論. 第一章. 緒論. 第一節研究動機私法自治為近代民法的基礎，其意旨在個人得依自己意思自主形成法律關係，意即個人得依據自己的需求，不受國家干預地自我負責安排其法律關係。而在契約法上，契約當事人透過自主決定，形成彼此間之法律關係，參與契約之人必須為他方當事人及法律安定性等利益，承擔因自身犯錯，所造成決定自由受妨礙之風險，學說上稱此原則為「自我負責原則」。因此在自主決定的情形下，個人應該為自己的自由選擇，承擔其後果。為了. 治政大好充分準備。為了以最少的價錢滿足個人需求，必須事先去蒐集、比較眾多供給立方所提供之價格。為了購買品質優良的商品，必須調查、比較不同商品的特性，能夠在市場交易與契約交換中，實現自己的最大利益，當事人必須就契約締結作. ‧ 國. 學. 分析不同商品間的差異及優缺點。對於交易條件及契約內容，必須自行具備解讀、分析、理解的能力。因此，若契約當事人因自己偷懶而疏於調查相關資訊、. ‧. 或根本怠於調查，或因知識能力不足而無法判斷，或動機錯誤，以至於選擇決定. sit. y. Nat. 的結果與原先預設目的不符時，也要承擔該不利之結果，方能符合契約自由及自. er. io. 我負責原則之精神1。. al. 在不動產買賣交易，基於自我負責原則，賣方在出售房屋之前，對於市場景. n. v i n Ch 氣、區域交易行情，交易件數及熱度應事先蒐集、調查，以擬定出售之價格。為 engchi U 了避免或排除須負擔瑕疵擔保責任，賣方除依自身使用經驗外，對於買賣標的之. 法令上限制，使用上之限制，或有無與他人有糾紛，甚者社區有無重大修繕計畫等，都必須在締約當下如實告知買方。並且，對於契約所約定之權利義務內容，買賣所需負擔之稅捐，產權移轉之程序及要件，都必須具備相當之知識。如果因自身怠於蒐集調查，或知識經驗不備，致以低於市場行情出售或無法履行買賣合約，必須自行承擔其法律責任。而買方在購屋前，應該自行到市場上搜尋物件，並且比較所有物件的差異，選定決定購買之物件，再依自行蒐集之市場交易熱度，交易行情，個別物件裝潢、. 1. 楊宏暉，2009，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律研究所博士論文，第 45 頁 1.

(8) ‎第一章緒論區位、樓層、社區管理等以決定承買價格。對於自身購屋動機及預定使用目的，例如學區、交通、公共設施、預期升值等應事先調查清楚。就自己購屋能力的評估例如貸款成數、利率、償債能力信用狀況也要先行確認。簽訂不動產買賣契約時，對於契約內容之約定，履約應負擔之稅捐費用，合約是否能順利履行等，必須依合約約定履行。買賣雙方在經過各自事前的資訊蒐集及知識彙整後，最後形成買賣條件的磋商，在雙方簽訂買賣合約後，當事人即須受該契約之拘束。房地產買賣交易過程，涉及多項法令專業知識，且相較於一般性商品交易具有差異性的特徵2，例如 1 買賣雙方皆非經常性交易，2 市場交易之價格資訊不易取得（實價登錄仍具有時間上的落差），3 尋求潛在買方的交易成本很高，4 買. 治政賣方使用經驗可以探知，需透過專業的調查及說明大 6.交易金額龐大且需辦理貸立款，7.交易時間從簽約到點交耗時較長，8.除標的物之事實交付占有外，需辦理賣雙方對交易價格的議價及磋商能力較差，5 標的物之瑕疵及法令上的限制，非. ‧ 國. 學. 完納稅捐，所有權移轉、抵押權設定、塗銷等程序，9.不動產買賣契約之約定內容多使用法律專業文字，買賣當事人不易理解等。因此一般消費者在缺乏實際買. ‧. 賣不動產經驗及社會的專業分工下，常委由仲介業處理買賣事宜。由此可知，消. sit. y. Nat. 費者願意支付高額服務報酬委託仲介業，就賣方而言，賣方委託仲介之目的，是. er. io. 希望透過仲介提供正確的市場交易訊息以確定委售價格，並且為減少搜尋買方成. al. 本及提高售價而委由仲介業進行銷售。在買方提出要約或斡旋後，代替賣方進行. n. v i n Ch 買賣價格及其他條件的磋商，以求得最高銷售價格。並且為了能完全依契約本旨 engchi U 履行債務，期待仲介業充分調查並說明買賣標的之瑕疵或使用上之限制，以使賣方得在充分知悉該標的物之瑕疵後決定減少銷售價格或排除該履行障礙事由。在. 簽訂不動產買賣契約時，期待仲介業能正確解說不動產買賣契約之內容，並確保賣方所提交易條件完成載入不動產買賣合約中。而在履約的過程中，隨時提供協助及諮詢服務，至不動產買賣契約履行完畢為止。就買方而言，買方委託仲介之目的，在於透過仲介在市場上眾多物件中篩選出符合自己預設條件之物件，在確認特定物件後，期待仲介業充分說明該物件是否符合買方預設之條件，包括社區環境，鄰近有無公共設施或嫌惡設施，是否符. 2. 以上特徵為本文觀察歸納仲介實務上不動產買賣移轉程序與一般商品買賣差異所得。 2.

(9) ‎第一章緒論合買方購買之使用目的及需求，例如學區，開設小吃店或工作補習班等，並且提供市場交易行情協助買方出價。隨後代替買方進行買賣總價及買賣條件之磋商以求最小成本買到該標的物。而一般購屋者多以貸款方式給付買賣價款，買方也期待仲介業應該提供貸款相關資訊之諮詢及優惠貸款條件。在簽訂買賣過程，仲介業應確保將買方所提交易條件全部載入買賣契約中，並充分解釋不動產買賣合約，在履約過程中提供協助及諮詢服務，直至買賣契約履行完畢為止。但依據內政部地政司統計公布之「房地消費糾紛原因統計3」2013 全年到 2014 第 2 季為止，常見不動產交易糾紛發生原因分別是 1.房屋漏水問題 2.終止委售或買賣契約 3.仲介隱瞞交易資訊 4.服務報酬爭議 5.契約審閱期 6.仲介斡旋金返還 7.. 治政大不實。如果在委託銷售或委託要約斡旋過程中發生上述交易糾紛，實與上述買賣立雙方委託仲介業進行買賣之目的相悖離。分析消費者所主張之理由，多為仲介業. 請求返還定金 8.仲介公司欺罔行為 9.房屋現況說明書之內容與現況不符 10.廣告. ‧ 國. 學. 未充分提供正確且與交易有關之資訊。但為何仲介業於委託銷售過程中未充分提供正確之資訊，本文檢視現行仲介實務流程及分析仲介業執行業務所使用之「委. ‧. 託銷售契約書」「斡旋契約書」及「不動產說明書」等有關書類後，認為原因有. sit. y. Nat. 二；一、上述買賣雙方委託仲介業進行銷售及承買之目的，在現行仲介實務上所. er. io. 使用之委託銷售契約或委託要約斡旋契約中並未載明。二、實務上關於不動產仲. al. 介業說明義務，一般仲介業皆以內政部公布之「不動產說明書應記載及不得記載. n. v i n Ch 事項」為基準。在仲介實務上，仲介業認為，仲介業之說明義務係以不動產說明 engchi U 書應記載及不得記載之事項為主。惟現行不動產說明書應記載及不得記載事項及契約範本之內容有以下之問題（1）內容太過簡略，且多侷限於標的物之產權及使用現況，無法涵蓋其他交易條件（2）主管機關在進行業務檢查時，只要求仲介業製作不動產說明書之事項欄位與應記載事項之欄位相同，至於記載之內容及程度，係屬私權之爭議。因此仲介業經常多僅轉載謄本相關資料或以固定制式的概括式文字提醒。惟不動產說明書應記載及不得記載事項，僅為仲介業最低說明之範圍，而非以該法定事項為限4。且司法判決認為，不動產說明書應記載及不 3. 資料來源，內政部不動產訊平台，網址：http://pip.moi.gov.tw/NET/G-Law/G5-1.aspx，資料擷取日期 2014 年 9 月 2 日 4 陳立夫，2006 年，從日本法觀點檢討我國不動產說明書與解說之問題以不動產仲介業務為中心，台灣法學雜誌〈87 期），第 16 頁 3.

(10) ‎第一章緒論 5. 得記載事項，僅屬行政規範，與仲介業是否違反據實報告義務無涉。因此，致生仲介業說明義務範圍及程度不明之爭議。因為現行使用契約，關於仲介業與買賣雙方權利義務之內容規範不明，再加上不動產說明書之內容過於簡陋，造成仲介業對於自己所應負擔之義務範圍及程度不明致衍生上述糾紛。因此如果能釐清、梳理出仲介業說明義務6之範圍及程度，並載明於相關委託銷售、斡旋要約契據及不動產說明書上，即能有效避免交易糾紛之發生，並能提供仲介業明確的執行業務標準。本文分析國內關於說明義務探討之相關文獻，有以不動產經紀業管理條例作為主要論述對象，陳立夫教授認為，不動產經紀業管理條例中規定，不動經紀人. 治政大不動產交易，不僅其標的價格相當高額度，且相較於其他商品交易，不動產權利立義務關係及交易條件等更為複雜。於不動產交易之際，承購人除對於不動產之區. 員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說，實乃因. ‧ 國. 學. 位環境，物理狀態外，尤其對於其權利內容與權力關係，法令上（公法、私法）限制級交易等資訊，如未予充分調查，確認，即率然締結契約，則往往於日後易. ‧. 孳生無法達成契約目的或蒙受重大損失之紛爭。於是，在不動產交易時，為避免. sit. y. Nat. 引發糾紛，或防範受不能預知之危險或侵害，承購人事先瞭解所擬交易之不動產. er. io. 之各項資訊，乃屬必要（陳立夫，2006:7）7、或以公平交易法及消費者保護法作. al. 為主要論述對象，陳明燦教授認為，按不動產經紀管理條例之目的在於管理不動. n. v i n Ch 產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發 engchi U 展。該條例對於正確資訊的提供，商業行為之拘束有具體的規定，例如廣告真實之義務，使用不動產說明書解說及交付之義務。此外，公平交易法對於房屋仲介. 5 6. 7. 臺灣高等法院臺中分院 96 年度消上字第 4 號民事判決參照關於說明義務之意義，學者有認為現行民法並未設有明文規定，然一般係指「有傳送特定資訊於資訊需求者之法律上義務之謂」或有認為資訊義務意旨提供資訊義務，就其廣義內涵可包括「資訊提供」與「真實義務」兩個層面，狹義的資訊義務則是針對資訊提供。因此，資訊義務的內容可以從積極面與消極面來探討。「積極的資訊義務」易言之即「說明義務」即一方當事人對他方當事人負有主動告知足以影響意思決定之相關資訊義務。「消極的資訊義務」係指透過法律的禁止規定來避免當事人的資訊地位受到損害。本文認為基於不動產交易之特性、買賣雙方委託之目的及給付義務之內容，不動產仲介業之說明義務係指「一方當事人對他方當事人負有主動告知足以影響意思決定之相關資訊義務」。陳立夫，2006 年，不動產說明書與說明義務，土地問題研究季刊〈5 卷 3 期）第 21 頁，陳立夫，2006 年，從日本法觀點檢討我國不動產說明書與解說之問題以不動產仲介業務為中心，台灣法學雜誌〈87 期），第 5 頁 4.

(11) ‎第一章緒論業亦有適用之情形，如虛偽不實或引人錯誤廣告，標示行為虛偽不實或引人錯誤廣告，標示行為之規範，或足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為；房屋仲介足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為態樣，有未告知斡旋金與內政部版「要約書」之區別及其替代關係、未主動提供契約書供購屋人審閱、以及賺取差價等， 8. 其中均涉及公平交易法第 21 條及第 24 條之立法意旨（陳明燦，2009:177）而何彥陞教授認為，在不動產交易中，廠商的機會主義將出現在簽約前與簽約後，在簽約前廠商可能利用不實陳述或不揭露正確資訊隱匿訊息，以促進交易。此時將會導致逆向選擇的發生。另外在簽約之後，可能利用不實資訊或不揭露正確訊息隱匿行動，此時將會發生道德風險。因此何彥陞教授認為，在簽約前透過公平交. 治政大紀業管理條例中關於資訊揭露的說明。而在簽約後，則聚焦在契約簽訂時民法及立消保法應如何進行資訊揭露的說明（何彥陞，2011 :179）對於交易資訊的揭露，. 易法第 21 條及第 24 條之規範，以減少廠商減少隱匿訊息的問題，以及不動產經. 9. ‧ 國. 學. 原則上，事業並無一般性的說明義務，無須將所有不利事項全不加以揭露，說明義務通常是由法律規定，契約約定或先前行為導出。因此，對於交易上重要事項，. ‧. 係屬例外，而公平交易法第 24 條所稱「欺罔行為」包括積極欺瞞或消極隱匿重. sit. y. Nat. 要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易行為。而如為不實廣告或房屋仲介業者. al. er. io. 隱匿內政部版要約書之資訊即屬本條之適用（楊宏暉10，2010:60），抑或以民法第. n. 567 條（謝哲勝11，1999:90）（曾品傑12，2000:31）（向明恩13，2012:181）或從誠信 14. Ch. 15. 原則（魏大喨，1996:39）作為主要論述對象。. engchi. i n U. v. 惟本文認為，行政法規有其特定之規範目的，例如不動產經紀業管理條例(下. 陳明燦，2009 年，論我國不動產經紀業不公平競爭相關法律問題，公平交易季刊〈17 卷 2 期）第 141 頁 9 何彥陞，2011 年，不動產交易管制與資訊揭露之研究，國立臺北大學不動產與城鄉環境學系博士論文 10 楊宏暉，2010 年，契約準備階段的資訊揭露與廣告規制-以我國法及德國法為中心，公平交易季刊〈第 18 卷第 3 期），第 71 頁， 11 謝哲勝，1998 年，不動產仲介的法律關係與斡旋金契約的法律效力，人文及社會科學集刊(第 10 卷第 1 期)，90 頁 12 曾品傑，2000 年，房屋仲介契約之研究，臺北，蔚理有限公司，第 31 頁 13 向明恩，2012 年，不動產經紀業者對凶宅之告知和調查義務-臺北地院 99 訴 2744，台灣法學雜誌〈191 期），第 181 頁 14 魏大喨，1996 年，不動產仲介契約之研究，第 39 頁，司法研究年報第十輯上冊，司法院 15 各學者之見解請參閱第四章第二節，一、學說見解，之說明 8. 5.

(12) ‎第一章緒論 16 稱管理條例)之規範目的，係在管理不動產經紀業。而公平交易法(下稱公平法). 之規範目的，在於維護公平交易秩序17，消費者保護法(下稱消保法)，係規範企業經營者之真實廣告義務及規定商品或服務在性質上有發生安全或衛生上之危險責任。行政法規之規範目的與買賣雙方委託仲介業銷售或委託要約斡旋之目的並不相同。如果規範目的不同，在解釋仲介業說明義務之內涵時，是否能完全符合買賣雙方委託仲介業之目的，不無疑慮。再者，管理條例從第 21 條以下至第 24 條、第 24 之 2 條之規範內容僅限於對賣方之委託銷售，廣告，不動產說明書之製作、解說。其規範內容無法涵蓋締結委託銷售前之仲介流程，或仲介業與買方締結委託要約斡旋，仲介業之居間斡. 治政大 21 條廣告資訊揭露業與買賣雙方之法律關係。而公平法之規範內容僅侷限於第立及第 24 條其他不公平競爭之行為（例如未告知要約斡旋選擇及其替代關係或隱. 旋與議價，簽訂不動產買賣契約，及簽訂不動產買賣契約後至房地點交前，仲介. ‧ 國. ‧. 臺灣高等法院 101 年度上字第 481 號民事判決「為管理不動產經紀業(以下簡稱經紀業)，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，特制定本條例。」不動產經紀業管理條例第 1 條定有明文。則不動產經紀業管理條例之立法目的，係作為主管機關行政上管理不動產經紀業之內容，是雖不動產交易者得因該法律規範之反射作用而享受不動產市場受規範之利益，然保障消費者僅為不動產市場受規範的一種反射利益，不動產經紀業管理條例之規範目的所直接保護之法益係國家公益或社會秩序，個人或特定範圍之人之利益則不包括在內」臺北高等行政法院 99 年簡字第 666 號判決要旨「依據公平交易法第 21 條第 1 項規定，事業不得在商品、廣告或其他方法上，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；關於虛偽不實或引人錯誤與否之認定，參照行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則第 8 點規定，應考量表示或表徵與實情之差異、是否足以影響一般交易相對人之判斷、對競爭事業及交易相對人經濟利益之影響等。該條項之規範目的係維護公平交易秩序，至於實際上有多少消費者因而受騙或發生損害，要非所問。」。臺灣高等法院 95 年度上字第 162 號民事判決參照「按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。同法第 24、31 條分別定有明文。又第 24 條所規範者，係為建立「市場競爭之秩序」，對某些「足以影響交易秩序」之「欺罔行為」或「顯失公平行為」加以管制，故強調個案交易中，交易之一方是否使用「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會之「欺罔行為」，抑或對交易相對人為不當壓抑，妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款之「顯失公平行為」（行政院公平交易委員會 90 年 5 月 22 日公壹字第 01524 號函「有關公平交易法對房屋仲介業之規範說明」可參，本院卷第 234-237 頁）。所謂「交易秩序」係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有公平交易法第 24 條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定 (行政院公平交易委員會 91 年 1 月 9 日公法字第 0910000252 號函「公平交易法第二十四條案件處理原則」可參，本院卷第 239-242 頁)。」. n. al. er. io. sit. y. Nat. 17. 學. 16. Ch. engchi. 6. i n U. v.

(13) ‎第一章緒論匿買方出價）。消保法係規範定型化契約與廣告義務及商品安全之規範。因此以管理條例、消保法及公平法作為分析仲介業之說明義務，就涵蓋面而言，並無法涵蓋整個仲介行為之全部。再者以管理條例、公平法及消保法作為研究對象，其規範仲介業說明之對象多偏重買方。另關於管理條例是否為定性經紀業與賣方之法律關係為「居間契約」之民事特別法?按依管理條例第 1 條第 5 款之規定「仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務」而本條所稱居間，依內政部之函釋18係指民法上之「報告居間」或「締約居間」。再者依管理條例第 21 定仲介業者應與委託人簽訂委託契約，且因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害. 治政大可否認管理條例已規定仲介業與賣方之法律關係為「居間契約」?本文認為所稱立契約，依民法第 153 條之規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默. 時，依據不動產經紀業是第 26 條第 1 項之規定，由該經紀業負賠償責任。因此，. ‧ 國. 學. 示，契約即為成立。依管理條例第 1 條及第 2 條之規定「為管理不動產經紀業」「經紀業之管理，依本條例之規定」，因此管理條例第 4 條第 5 款、第 21 條第 1. ‧. 項係主管機關行政管制之規定，另第 26 條第 1 項係債務不履行損害賠償之特別. er. io. 內容為判斷。因此，管理條例並沒有創設有名契約。. sit. y. Nat. 規定，至於契約是否締結及契約之內容，仍應視仲介業者與買賣雙方意思表示之. al. 而國內現有文獻中，以仲介業與買賣雙方之民事法律關係作為論述對象之文. n. v i n Ch 獻，係先以仲介業所提供之個別給付義務，例如積極活動及促進義務，仲介業之 engchi U 代收定金，代為斡旋，代辦所有權登記，報告義務或附隨義務、或報酬請求權等. 等，確定仲介契約之法律性質為委任契約、居間契約或混合契約後，再適用或類推適用有名契約之規定。或從誠信原則之附隨義務法律規定論述仲介業者與買賣. 92 年 12 月 23 日，【內授中辦地字第 0922082261 號函釋】「倘若未有如不動產經紀業者般積極斡旋於當事人間之媒合行為，或對不特定人有招覽、廣告、提供法院拍賣不動產資訊之行為，則與上開條例所謂經營仲介或代銷業務之情形有別」；內政部民國 90 年 05 月 10 日【台內中地字第 9007350 號函釋】「本條例對於經紀業從事「居間」業務之性質，縱無明文規定其屬「報告居間」抑或「媒介居間」，惟從前開民法及最高法院判例意旨觀之，兩者均得請求報酬之支付，即攸關不動產交易秩序與交易者權益等問題。復依本條例第二條規定，經紀業之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。據此，本條例第四條第五款所稱「居間」業務，當包括民法所定之「報告居間」及「媒介居間」。資料來源:法源法律網. 18內政部民國. 7.

(14) ‎第一章緒論雙方之給付義務。惟本文認為在仲介實務上，仲介業其所提供之服務內容並無法以單一的給付義務為完整說明，亦即以個別單給付義務作為討論之對象，與仲介實務所提供給付之完整內容有所差距。因此，以個別義務為確認仲介業與買賣雙方法律關係性質之基準，與仲介業實際給付之內容並不相符。按債權債務關係(債之關係)，係指一方當事人得向他方特定行為(給付)。此種特定人間得請求特定行為之法律關係。其請求給付的一方當事人，享有債權，稱為債權人，其負有給付義務之當事人，稱為債務人。而債權債務關係發生之原因可分為基於法律行為而發生，例如契約。或基於於法律規定而發生例如侵權行為，不當得利及無因管理等。當事人間因為法律行為或法律規定發生債權債務關. 治政大例、消保法、公平法等行政法規其規範目的與買賣雙方委託仲介業之目的不符，立且上揭行政法規之規範面向，無法涵蓋仲介服務之全部及說明之對象偏重於買係後所發生之個別的給付關係，學說稱之為狹義債之關係19 。依上述，因管理條. ‧ 國. 學. 方，因此本文認為應從仲介業與買賣雙方之民事法律關係作為論述之基礎。而上揭國內文獻，係以個別給付義務確認仲介業與買買雙方之法律性質後再適用或類. ‧. 推適用有名契約之規定。惟本文認為，如果要確認仲介業與買賣雙方之法律關係. sit. y. Nat. 必須先確認當事人間債權債務關係發生之原因，並確認基於此債之發生原因所生. er. io. 之全部狹義債之關係(給付義務)，再確認當事人間之個人狹義債之關係後，再分. al. 析個別給付義務之內容。因此本文係以仲介業與買賣雙方債權債務關係為範圍，. n. v i n Ch 分析仲介業委託銷售及委託要約斡旋之全部流程，分析之涵蓋對象包括仲介業對 engchi U 買賣雙方，且涵蓋之流程從委託銷售之前義務開始，終於房地點交後，確認仲介業所提供全部服務之給付義務內容，以探詢說明義務之依據及透過解釋論說明仲介業說明義務之範圍及程度。另因學說上有稱仲介與買賣雙方之契約為「仲介契約」，本文依仲介實務上常見仲介業與買賣雙方實際簽訂之契約書名稱，稱仲介業與賣方之契約為「委託銷售契約」，仲介業與買方之契約為「委託要約斡旋契約」。如本文中引用之學說或實務見解有使用其他名詞，如「仲介契約」時，再予以個別說明係屬委託銷售契約或委託要約斡旋契約。. 19. 王澤鑑，2102 年，債法原理，台北，三民書局，第 4 頁 8.

(15) ‎第一章緒論. 第二節研究目的分析不動產交易糾紛發生之原因，多為仲介業未充分提供正確且與交易有關之資訊。而本文檢視現行仲介實務流程，並解析主管機關公布之契據範本及應記載及不得記載事項內容後，認其原因為當事人間權利義務規範不明，及規範內容過於簡略。因此本文之研究目的，(1)擬提供主管機，作為擬定委託銷售契約書、委託承買契約書、不動產說明書範本及應記載事項之標準。(2)提供經紀業作為執行仲介業務之標準，以降低交易糾紛之發生，確保消費者權益。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(16) ‎第一章緒論. 第三節研究方法本文之研究方法採取文獻分析法，其分析之對象除國內學者專書、期刊文獻外，因在仲介實務上，最能夠直接影響並改變仲介業之作業慣行，係法院之司法判決，因此本文選擇約 100 則實務上說理較為明確之司法判決作為分析之對象。並針對文獻及司法判決之見解提出評析及本文見解，最後歸納統整出仲介業對買賣雙方說明義務之範圍及程度。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(17) ‎第一章緒論. 第四節研究架構國內現有文獻中，以仲介業與買賣雙方之民事法律關係作為論述對象之文獻，係以仲介業所提供之個別給付義務作為論述之基準，惟本文認為，在仲介實務上，仲介業所提供之服務內容並無法以單一的給付義務為完整說明，亦即以個別單給付義務作為討論之對象，與仲介實務所提供給付之完整內容有所差距。再者，仲介業者受委託銷售流程所提供之給付義務(仲介實務上稱仲介業所提供之服務)係作為分析仲介業與買賣雙方法律關係之基礎事實。因此，本文在第二章就仲介業受委託銷售之全部流程作一完整說明。仲介業對買賣雙方是否具有說明義務，即在探尋仲介業對買方或賣方是否負. 治政大解釋，及契約性質的定性，以確認該給付義務之依據(請求權基礎)。但狹義債之立關係僅為廣義債之關係所發生多數個別的給付之一，因此要判斷仲介業之說明義. 有狹義債之關係(給付義務)，而探尋之方法係透過當事人意思表示、契約條文的. ‧ 國. 學. 務，需先確認當事人間債之發生原因，即當事人間廣義債之關係的內容。因此本文第三章，透過契約形成內容之要素，完整說明委託銷售契約與委託要約斡旋契. ‧. 約之全部內容。. sit. y. Nat. 民法上請求權基礎係指「得支持一方當事人得向他方當事人有所主張之法律. er. io. 規範。易言之，即誰得向誰，依據何種法律規範主張何種權利」20 而民事訴訟法. al. 上所稱訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁. n. v i n Ch 判者而言，而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或 engchi U 義務關係，如為給付之訴，其訴訟標的為原告主張之實體法上請求權，即可以作 21. 為請求權基礎之完全性條文始足當之。在第三章確認仲介業與買賣雙方債權債務關係後，第四章，本文即得確認仲介業對買賣雙方說明義務之依據、並透過解釋論解析仲介說明義務之範圍及說明之程度。. 20 21. 王澤鑑，民法總則，三民書局 2009 年 6 月修訂版，第 30 頁最高法院 101 年度台上字第 1747 號民事判決參照 11.

(18) ‎第一章緒論. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. i n U. v.

(19) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明. 第二章. 仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明. 第一節賣方委託銷售一、委託物件之開發物件開發，除由賣方主動上店委託及原有客戶經營之外，最常見的物件開發方式就是由仲介業進行「陌生開發」。而陌生開發，通常有以下幾種開發的管道。（1）搜尋同業在官網、網路售屋網（例如 591 售屋網，奇集集等網站）之委售物件，然後假裝成買方要求其他仲介帶看，進而與賣方接觸並取得賣方連絡方法後，再進行勸諭委託。（2）比對同業網站或售屋網站之圖片及其他物件資訊或其. 治政大開發信或登門拜訪（3）透過平日的商圈或大樓管理員經營，由第三人或管理員立提供售屋賣方的資料（4）針對沒有售屋需求的屋主進行潛在售屋屋主的開發，. 他仲介現場曝光確認銷售物件地址，再調閱第二類謄本查得賣方戶籍地址後寄送. ‧ 國. 學. 通常的方法有寄出開發信或電子郵件，（開發信通常會訴求有多組誠意買方想出高價購屋並且訴求售屋時機及投資報酬率）或以電話或親自拜訪，通常是針對預. ‧. 售屋新交屋或具有高指名度的重點社區或大樓（例如新生國小雙學區）其住戶資. sit. y. Nat. 料來源最常見的就是購買名單或調閱第二類登記謄本（5）或針對出租型客戶進. n. al. er. io. 行租轉售的業務操作。. 二、締結委託銷售契約. Ch. engchi. i n U. v. （一）不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項 1.. 應記載及不得記載事項之內容依據消費者保護法第 17 條之規定「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」因此內政部於民國 92 年 6 月 26 日以內授中辦地字第 0920082743 號公告（自公告 6 個月後生效）「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項22」。. 2.. 應記載及不得記載事項之效力. 22. 應記載及不得記載說明書之詳細內容請參閱，內政部不動產資訊平台：網址 http://pip.moi.gov.tw/NET/G-Law/G3.aspx 13.

(20) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明（1）應記載而未記載依消費者保護法施行細則第 15 條第 2 項之規定「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」因此應記載而未記載，則該應記載之規定仍構成契約之內容。. （2）定型化契約條款牴觸應記載及不得記載事項之效力依消費者保護法第 17 條之規定「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定之。」. 立. 政治大. （3）個別磋商條款牴觸應記載及不得記載事項之效力. ‧ 國. 學. 依消費者保護法第 15 條之規定「定型化契約中之定型化契約條. 款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」惟最高行政法院. ‧. sit. Nat. 的性限縮」其適用應符合以下之要件：. y. 100 年度判字第 1791 號判決及內政部函釋23認為，本條之適用應做「目. er. io. A. 個別磋商條款不得使用定型化契約條款之形式約定. al. 以「自行磋商」為名，預擬違反預售屋契約應記載事項之「定. n. v i n Ch 型化契約條款」提供簽約使用，在未記明應記載事項下，大部分消 engchi U 費者並無能力分辨其差異性，此已違反消保法第 17 條第 1 項授權內政部公告預售屋契約應記載事項在於保護消費者之原意。. B. 個別磋商條款之約定需較定型化契約條款更有利於消費者. 民國 100 年 05 月 13 日內政部【內授中辦地字第 1000043891 號】函釋「中央主管機關依據消費者保護法第 17 條第 1 項規定公告特定行業定型化契約應記載或不得記載之事項較企業經營者與消費者間訂定之個別磋商條款，更有利消費者時，應以中央主管機關所公告之內容為雙方權利義務之依據」。民國 97 年 03 月 20 日行政院消保會【消保法字第 0970002207 號】函釋「定型化契約條款之內容較個別磋商條款之約定有利於消費者，且於約定時所不知者，因企業經營者係藉由個別磋商之方式而獲取不當之契約權益，有違誠信原則，故仍應以定型化契約條款之內容為雙方權利義務之依據」，資料來源:法源法律網，網址: http://fyjud.lawbank.com.tw/list2.aspx. 23. 14.

(21) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明依行政院消費者保護委員會 97 年 3 月 20 日函略以：「……企業經營者所定『定型化契約條款』之內容，較『個別磋商條款』之約定，有利於消費者而為該約定時所不知者時，尚且應對消保法第 15 條作目的性限縮解釋，認其僅於『定型化契約條款』之內容，較『個別磋商條款』之約定，不利於消費者時，始有適用餘地……」，依上開解釋，消保法第 15 條雖規定定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效，應僅於雙方經實質磋商個別磋商條款較有利於消費者時，始有適用。. 治政大對消費者較為重要之差異具體內容為何卻未作說明，在未使消立費者得知悉內政部公告預售屋契約應記載事項內容之情形下，使消. C. 須經雙方實質磋商. ‧ 國. 學. 費者與上訴人雙方立於資訊不對等之地位進行個別磋商，已違反消保法第 17 條第 1 項授權內政部公告之預售屋契約應記載事項之原. ‧. 意。. sit. y. Nat. n. al. er. io. （二）締結不動產專任委託銷售契約書. 1.. Ch. 不動產專任委託銷售契約書之重點內容. engchi. i n U. v. （1）獨賣條款（或稱獨任銷售條款） A. 獨賣條款之約定內容. 獨賣條款係指在契約中約定「委託期間內，委託人（賣方）自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者，須給付受託人（仲介業）委託價百分之四之違約金」。. B. 獨賣條款之主要目的及經濟價值獨賣條款，其主要目的及經濟價值是為了仲介業得以專心為賣方處理行銷事務，在專任契約有效期間內，任何交易之對象都要透過仲介業處理，賣方應不得自行銷售，也不得另行委託他人銷售， 15.

(22) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明如此才不至於影響到專任契約仲介業之銷售行為。因為行銷事務，是廣泛性對外之業務行為，非侷限於特定的點線或空間，潛在性之買方因為如何之訊息而產生承購之意願，都可能是行銷事務努力之結果，而行銷事務本身是有規劃的，也是有成本的，在專任契約有效期間內，只有仲介業得為行銷行為，透過專任契約，行銷事務之成本將被反應於任何客戶產生之承購意願上。故在專任契約有效期間內任何客戶之承購意願，都可以說是專任契約仲介業努力之成果，故委託人其自行或委由第三人介紹或類似之銷售行為，都將影響到仲介業之銷售行為，也嫖竊了專任契約仲介業努力之成果24。. （2）提供成交行情條款. 立. 政治大. 提供成交行情條款之約定內容，依據內政部公布之「不動產委託. ‧ 國. 學. 銷售定型化契約應記載及不得記載事項」受託人於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考；. ‧. 如有隱匿不實，應負賠償責任。應記載及不得記載事項要求提供成交. er. io. sit. y. Nat. 行情之主要目的在於，提供賣方訂定委託價時之參考。. al. （3）仲介業作為買賣契約雙方代理人及代收定金條款. n. v i n Ch 所稱買賣契約雙方代理人及代收定金條款，係指在專任委託契約 engchi U 書上約定「委託人同意仲介業可為買賣雙方代理人」及「買方出價達. 到委託價格時，仲介業無須再行通知賣方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。賣方並同意買賣契約於仲介業收受定金時成立生效」。該條款約定之主要目的，在於透過不須通知賣方的情形下，讓仲介業得直接代受買方願意承買之意思表示，以加速成交速度。另外，該條款也在避免買方同意承賣後，賣方反悔，蓋如賣方反悔不僅須賠償仲介業仲介服務費，另依民法第 249 條第 3 款之規定，賣方必須加. 24. 臺灣臺北地方法院 96 年度訴字第 4455 號民事判決參照 16.

(23) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明倍賠償所受定金。因此透過這樣的約定，賣方在衡量必須給付損害賠償及加倍返還定金後，加重賣方心理負擔，進而不敢率然違約。. （4）單方任意變更禁止條款單方任意變更禁止條款，係指在專任委託契約書中加上「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之」或是「本契約非經甲乙雙方書面同意，不得變更」。該條款之主要目的係仲介業為了避免賣方於專任委託期間，任意變更委託價格或增加其他條件，造成仲介業磋商買賣條件之困難度，因此委託銷售契約皆會約定單方任意變更禁止條. 治政大前終止專任委託，即為變更委託銷售期間，亦屬條文所稱「變更」之立涵攝範圍。. 款。另專任委託銷售契約皆會約定委託銷售期間，因此如果賣方欲提. ‧ 國. 學. （5）防串條款. ‧. A. 不動產委託銷售契約書範本中防串條款之內容. sit. y. Nat. 依據內政部中華民國 92 年 6 月 26 日內授中辦地字第 0920082745. er. io. 號公告修正之「不動產委託銷售契約書範本」第 11 條第 1 項第 3 款. al. 之規定，防串條款係指「受託人(仲介業)已提供委託人(賣方)曾經仲. n. v i n Ch 介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料 engchi U 內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限。」防串條款之規範目的在於「避免已達成一定合意之買賣雙方，意欲規避仲介費用之支出，故意不為合意，而私下另行交易之情形。」. B. 仲介業所使用防串條款之內容及效力在仲介實務上，一般仲介業所使用之委託銷售契約書，其所約定之防串條款，有將「已提供委託人曾經仲介之客戶資料」更改為「曾經帶看」或「曾經仲介」，或將「二個月」延長為「三個月」。例如約定「委託人於契約關係屆滿後二個月內，與「客戶帶看紀錄表」上之客戶成交且經受託人查證屬實者，應給付受託人委託銷售 17.

(24) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明總價款之百分之四。」另一般仲介業所使用之委託銷售契約書皆會刪除「但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限。」之約定。而仲介業任意變更或刪除「不動產委託銷售契約書範本」上所規定之「防串條款」內容，未將內政部頒布不動產委託銷售契約範本第 11 條第 1 項第 3 款「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」之條件，及「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之規定列入作為委託銷售契約之內容，是否違反誠信原則而依消費者保護法第 12 條第 1 項規定應屬無效？司法判決25認為「範本之性質與契約應記載或不得記載事項有別，且範本並未依消保法規定公告之程. 治政大原則上應依其與企業經營者間所訂立之契約內容為據，並非當然應立以主管機關制定之定型化契約範本為準，準此，內政部所公布之不. 序辦理，不具有消費者保護法第 17 條第 2 項之效力。消費者違約時，. ‧ 國. 學. 動產委託銷售契約書範本第 11 條第 1 項第 3 款「倘經其他不動產經紀業仲介成交者，不視為受託人已完成仲介之義務，委託人沒有支. ‧. 付報酬的義務」之約定，既未依消費者保法第 17 條第 1 項公告之程. sit. y. Nat. 序辦理，依上開說明，自不具有同條第 2 項之效力，自難逕引成為. er. io. 兩造契約之條款，亦難逕以系爭帶看銷售同意書第 8 條第 1 款之約. al. 定，未如內政部所公布之不動產委託銷售契約書範本第 11 條第 1 項. n. v i n Ch 第 3 款關於委託人應付約定服務報酬，列有「受託人已提供委託人 engchi U 曾經仲介之客戶資料」之條件，及但書「經其他不動產經紀業仲介. 成交者，不在此限」之規定，而遽認系爭條款違反誠信原則，因此，仲介業與賣方所約定防串條款之內容縱使未依據上揭不動產委託銷售契約書範本為約定，其內容仍屬有效。. （6）標的物現況說明書. 臺灣高等法院 101 年度上易字第 1035 號民事判決參照，本判決僅謂約定條款未依範本之規定約定未列有「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料」，及「經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之約定，仍屬有效。但如果約定適用之對象擴及「未提供資料之帶看客戶」或「委託人之配偶或二等親」依台灣新北地方法院 98 年度重簡字第 1507 號民事判決之見解則仍屬無效。. 25. 18.

(25) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明標的物現況說明書（或稱標的現況說明書）功能，係賣方於簽訂委託銷售契約時，向仲介業說明委託銷售標的之現況。而標的物現況說明書之內容，為內政部公布「不動產委託銷售契約書範本」之一部分。惟仲介業自行製作之標的物現況說明書，與前揭內政部之版本在說明事項及說明內容仍有所差異。實務上經常發生將「標的現況說明書」與「不動產說明書」混淆，而誤以為標的物現況說明書就是不動產說明書。因此有些仲介業會將標的物現況說明書直接作為不動產說明書之內容。再者，依據內政部公布之委託銷售契約書範本第 6 條第. 治政大明書，委託人對受託人負有誠實告知之義務，如有虛偽不實，由委託立人負法律責任。」是以賣方對於標的物現況說明書所記載之內容必須 3 項之約定「委託人應就不動產之重要事項簽認於不動產標的現況說. ‧ 國. 學. 與真實相符，如有不符須對仲介業需負擔損害賠償之責任。. ‧. （三）締結不動產一般委託銷售契約書. sit. y. Nat. 專任委託銷售契約與一般委託銷售契約之差異，依據內政部中華民國. er. io. 92 年 6 月 26 日內授中辦地字第 0920082745 號公告修正之「不動產委託銷. al. 售契約書範本」內容中「不動產委託銷售契約書簽約注意事項」說明，「有. n. v i n Ch 關委託銷售契約書之性質目前國內仲介業所使用之委託契約書有兩種，即 engchi U 專任委託銷售契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契約書則有「在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為」之規定，反之，則屬一般委託銷售契約書。本項說明亦被. 作為「一般委託銷售契約書之定義性說明」。因此仲介實務上一般委託銷售契約書與專任委託銷售契約書之差異，僅在於委託期間，賣方得否自行銷售或委託其他人銷售。. 三、製作及解說不動產說明書（一）不動產說明書應記載及不得記載事項之內容 19.

(26) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明依不動產經紀業管理條例第 22 條第 3 項規定「第 1 項第 5 款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定」，因此內政部依據本條之授權公布「不動產說明書應記載及不得記載事項26」。. （二）不動產說明書製作簽章及交付之流程依據不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第 22 條之規定「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，不動產說明書應由經紀業指派經紀人簽章」且「不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之。」因此，仲介業在接受委託後，應依內政部. 治政大書，製作完畢後為確保不動產說明書之真實性及正確性，應由不動產經紀立人簽章。且依管理條例第 23 條第 2 項規定「說明書於提供解說前應經委. 公布之不動產說明書應記載及不得記載事項規定之內容，製作不動產說明. ‧ 國. 學. 託人簽章」。. 再者，依管理條例第 23 條第 1 項之規定「經紀人員在執行業務過程. ‧. 中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。」且，依不動產仲. sit. y. Nat. 介經紀業倫理規範第 19 條規定「經紀業執行業務過程中，不動產說明書. al. er. io. 應落實由不動產經紀人員向不動產交易相對人解說，其解說人應於不動產. n. 說明書簽章。」因此解說之經紀人員於解說完畢後，應於不動產說明書上. Ch. 簽名確認已履行解說責任。. engchi. i n U. v. 最後依管理條例第 24 條第 1 項規定「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。」綜上說明，仲介業依不動產說明書應記載及不得記載事項規定之內容製作說明書製作不動產後，須經由簽章經紀人、委託賣方、銷售解說經紀人及買方簽名確認。. 四、廣告銷售. 26. 詳細內容請參閱內政部不動產資訊網站 http://pip.moi.gov.tw/NET/G-Law/G3.aspx 20.

(27) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明關於不動產仲介之廣告之規範，有消費者保護法第 21 條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」。及不動產經紀業管理條例第 21 條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任。」，公平交易法第 21 條規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限．．．等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」。 27 依臺北市政府地政局之統計不動產不實廣告態樣如下：(一)工業住宅(二). 治政大物環境 (六)建材設備(七)建物廣告與公有公共設施及交通不符(八)房屋仲介加盟立店標示 (九)建造執照(十)納骨塔廣告(十一)建築物用途(十二)夾層屋(十三)建築物視野、景觀(十四)停車位(十五)房屋仲介廣告。. ‧. 五、賣方委託銷售常見糾紛. sit. y. Nat. （一）委託物件開發階段常見糾紛. al. 業仍勸說接受委託，造成重複委託。. er. 物件開發時如賣方告知已與其他仲介業簽訂專任委託銷售契約書，仲介. io. 1.. 學. ‧ 國. 國民住宅(三)建物坐落地點(四)建物面積(五)建築物外觀、設計、格局配置、建築. n. v i n Ch 在不動產仲介實務上，仲介業多由同業或其他售屋網站知悉賣方售 engchi U 屋訊息。因此賣方通常已經與其他仲介業訂有委託銷售契約。但是為了爭取受委託銷售的業務機會，縱使賣方告知已與其他仲介業簽訂專任委託銷售契約書，仲介業仍會勸說賣方與其簽訂一般委託銷售契約或「預簽28」專任委託銷售契約。但如此一來，賣方已違反專任委託「獨賣條款」之約定，而須對專任委託之仲介業負擔違約責任。司法判決29認為，如果仲介業知悉賣方與其他仲介業有簽訂專任委 27. 28. 29. 資料來源，臺北市政府地政局， http://www.land.taipei.gov.tw/ct.asp?xItem=26711115&CtNode=53207&mp=111001 資料擷取日期 2013 年 11 月 11 日所稱「預簽」係指仲介業將專任委託之授權期間之起始日定在其他仲介業專任委託到期後之次日，但在授權開始前，仲介業仍會進行不對外廣告曝光之潛銷。臺灣高等法院 99 年度上易字第 237 號民事判決參照 21.

(28) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明託銷售契約書，卻未告知相關風險，需負擔損害賠償之責。因此是否有「獨賣條款」之約定，事涉賣方之權益至鉅，受託銷售之經紀業，為從事此行業之專業公司，自應就賣方是否可能因重複訂約而受到重複給付報酬之損害乙節，盡其善良管理人之注意，如欠缺此注意，致賣方受有損害，即應對賣方負賠償責任。. 2.. 以第二類土地或建物登記謄本進行陌生開發不動產仲介業開發物件之方式通常是透過同業網站探知待售物件後，再透過第二類謄本確認賣方之戶籍地址。在查得賣方物件地址後進. 治政大經紀業倫理規範第 16 條之規定「經紀人員不得不當利用土地登記及地立價電子資料謄本之住址資料，侵擾所有權人」第 21 條「不動產仲介業行拜訪或寄出開發信，因此賣方不斷被不同經紀業騷擾。依不動產仲介. ‧ 國. 學. 及不動產經紀人員不得在夜間九點以後開發案源。但經當事人同意或業務尚在執行中，不在此限。」仲介業如有違反，依不動產經紀業管理條. ‧. 例第 7 條第 6 項之規定，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。. sit. y. Nat. er. al. 賣方與仲介業簽訂一般委託銷售契約書後，再與其他仲介業簽訂專任委. n. 1.. io. （二）締結不動產專任委託銷售契約常見糾紛. 託銷售契約. Ch. engchi. i n U. v. 實務上為排除同業競爭及確保銷售實效，仲介業皆以簽訂「專任委託銷售契約書」為優先，因此經常發生賣方已與其他仲介業簽訂一般委託銷售契約書後，仲介業仍與該委託人簽訂「專任委託銷售契約」，惟在此情形下該專任委託銷售契約是否有效？司法判決30認為仲介業與賣方既基於合意簽立系爭專任委託契約，且系爭契約並無無效之原因，故基於契約自由原則，系爭契約自已有效成立，當事人均應受到上開契約之拘束。且簽立一般委託書者，賣方人自可再委託與其他仲介業來銷售，足認在仲介實務上，簽立一般委託契約亦無排除專任委託契約之效. 30. 臺灣高雄地方法院 99 年度重訴字 257 號民事判決參照 22.

(29) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明力。亦即在仲介業不知賣方已與其他仲介簽訂一般委託銷售契約而簽訂專任委託銷售契約時，因為先簽訂之一般委託銷售契約並無排除專任委託之效力，因此該專任委託銷售契約書仍屬有效。惟本文認為，如賣方已與其他經紀業簽訂一般委託銷售契約書後，再簽訂專任委託銷售契約書，無論該仲介業是否知悉，該專任委託銷售契約書之「獨賣條款」及「代收定金條款」應屬無效。蓋經紀者對於獨賣條款具有說明義務，因此在簽訂專任委託銷售契約前應詢問賣方是否委託其他仲介銷售，在賣方表示已有簽訂一般或專任委託銷售，仲介業如仍要求賣方簽訂專任委託銷售契約書，則賣方在簽訂專任委託時即. 治政大此依民法第 247 條之 1 第 4 款之規定，該專任委託銷售契約書中之「獨立賣條款」及「代收定金條款」應屬無效。違反「獨賣條款」之約定而需負擔依委託價計算百分之四之違約金。因. ‧ 國. 學. 2.. 不動產仲介業未提供成交行情. ‧. 經紀業未提供成交行情之法律效果，司法判決31認為仲介業僅須負. sit. y. Nat. 擔損害賠償責任，並不得作為解除或終止契約之事由。蓋依一般交易常. er. io. 態，價金之訂定，賣方心中應有定見，縱不知市價為何，對於所欲出售. al. 之價格亦應了然於心，而仲介業一般亦會提出參考價格，價格過高不易. n. v i n Ch 出售，價格過低則賣主吃虧，賣方及仲介均會各自考量相關之條件而訂 engchi U 定合理價格，亦即價格高低之評價，出自相當成分之主觀價值判斷，並非絕對之客觀價值，此外亦考慮個人喜好、屋齡、面積大小、屋況、坐落、方位、採光、通風、交通、就學、生活機能、商業環境…等諸多因素32 。仲介業所提供成交價格並非委託人定價之唯一依據，因此不得以. 未提供成交行情作為解除或終止契約之依據。再者，仲介業得否以近三個月未有成交案件為理由拒絕提供？司法判決認為以居間為營業者，依民法第 567 條第 2 項規定：「以居間為營. 31. 32. 臺灣高等法院 98 年度上易字第 337 號民事判決參照，臺灣新北地方法院 94 年度重簡字第 1933 號判決參照臺灣臺北地方法院 99 年度訴字第 4517 號民事判決參照 23.

(30) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」仲介業與賣方簽訂之委託銷售契約書，雖約明仲介業於簽約前，應據實提供該公司近 3 個月同路段、同性質不動產之成交行情，供賣方訂立售價之參考，如有隱匿不實，應負賠償責任等語，惟並無排斥民法第 567 條適用之理，即仲介業對訂約事項及相對人之訂約、履行能力均有調查義務，縱本身無成交紀錄，亦應就其他同地段、同性質之不動產之交易價格及條件詳盡調查，則仲介業主張於接受賣方委託銷售並簽訂系爭委託契約日前 3 個月內並無任何成交紀錄，故於賣方訂定委託售價時，仲介業縱未提供同路段、同性質不動產之成交行情，亦無「未據實. 治政業無成交紀錄為理由而不提供成交行情。大立. 提供」或「隱匿不實」之情事，要無足採33 。因此仲介業不得以該仲介. ‧ 國. 學. 3.. 仲介業不須通知賣方，買賣契約於仲介業代理賣方為出售之意思表示，並代受買方承買之意思表示時，成立生效，並要求賣方簽訂不動產買. ‧. 賣契約？. sit. y. Nat. 關於此項爭議，其主要爭點在於仲介業得否同時代理賣方及買方，. er. io. 此雙方代理有無違反民法第 106 條之規定。再者，買賣契約是否於買方. al. 同意以賣方委託銷售價格承買時，即為成立生效？. n. v i n C 司法判決認為，「代理人非經本人之許諾，不得既為第三人之代理 hengchi U 人，而為本人與第三人之法律行為，民法第 106 條前段固有明文，然若 34. 經本人許諾者，即認無利益衝突之弊，自得例外准許代理人代理雙方為法律行為，而所謂許諾，應包括明示及默示之同意在內。」因此如賣方與仲介業在專任委託銷售契約書中已約定「得為買賣契約之代理人」則足認雙方均同意仲介業任雙方之代理人。且依據民國 100 年 12 月 30 日增訂不動產經紀業管理條例第 24-2 條「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託」因此法律上已肯認仲介業得為雙方代理。惟本文認為，仲介業居間斡旋於買賣當事人間，掌 33 34. 臺灣新北地方法院 94 年度板簡字第 1262 號民事判決參照臺灣臺北地方法院 94 年度訴字第 1515 號民事判決參照 24.

(31) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明握賣方心理實際願意出售之底價及買方最高出價之意願，並壟斷雙方之交易資訊，與買賣雙方具有高度利益衝突，因此本質上不得為雙方代理。另關於約定，以買方同意委託條件時買賣契約成立生效，肯定說認為「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條亦規定甚詳35 。仲介業代理賣方以約定開價金出售系爭不動產，買方向賣方之代理人即仲介業為以上開價金買受之意思表示，雙方意思表示合致契約因而成立，買賣契約業以成立生效，賣方負有簽訂不動產買賣契約書之義務。. 治政意，買賣契約即為成立，民法第 345 條第大 2 項固有明文。然該條所謂標立的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應惟否定說見解認為「按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同. ‧ 國. 學. 包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為. ‧. 約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的. sit. y. Nat. 物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契. er. io. 約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當. al. 事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要. n. v i n Ch 事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為 engchi U 擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立36」亦即，買方出價達於委託價時，僅成立買賣預約，而不成立本約。再者「以買方出價達到委託價額時，擬制買賣雙方之買賣契約成立生效，無益剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致之決定權，該約定違反消費者保. 35. 36. 臺灣高等法院 101 年度上易字第 88 號民事判決參照，臺灣臺北地方法院 96 年度重訴字第 1703 號民事判決參照臺灣基隆地方法院 95 年度訴字第 536 號民事判決參照 25.

(32) ‎第二章仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明護法第 12 條之規定無效。賣方因簽訂系爭委託銷售契約而喪失是否要成立買賣契約之締約自由，不啻扼殺賣方本於居間本質所得享有之正當權益，形同將許多實際上尚待磋商的出售條件全部託付予仲介人，使買賣雙方議約交涉重視之條件窄化為僅有價格之高低，忽視其他於實務常見者，諸如：小公、大公等面積之計算方式、陽台是否外推、是否有增建物、是否為凶宅、是否漏水、有無其他瑕疵、是否分期給付及清償期、交付方法、屋內家具是否贈與買方等等重要買賣條件，不但顯與居間契約報酬給付之特性不符，亦與民法第 153 條第 2 項規定之要件不同（房屋買賣具體化於民法第 153 條第 2 項之規定，「必要之點」絕非僅有價. 政治大. 金合致乙項）37 」，因此買賣契約仍須待買賣雙方就其他必要之點為合意時始為成立生效。. 立. ‧ 國. 學. 4.. 專任委託期間，賣方覺得委託價格太低要求終止委託。關於賣方專任委託期間任意終止契約之效力，司法判決38有認為「按. ‧. 委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係. sit. y. Nat. 已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗. er. io. 旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第五百四十九條. al. 第一項之適用。」然亦有判決39認為「按當事人之任何一方得隨時終止. n. v i n C h條第 1 項固定有明文。但該條並非強制規定，委任契約，民法第 549 engchi U 基於私法自治原則、契約自由原則，當事人自得以特約加以排除。而學說上亦有不同之見解，有認為委任契約之任意終止之規定，系強行規定。當事人以特約拋棄單方任意終止權，得於排除該項規定之適用，其特約應屬無效。有認為若其委任不獨以委任人之利益為目的，受任人就其事務之處理而有正當之利益關係，而有處理完畢之必要時，如許委任人自由終止，將使受任人蒙受不測之損害，故於此時應例外認當事人終止權拋棄之特約為有效。有認為基於私法自治之原則應得拋棄。有認為. 37 38 39. 臺灣臺北地方法院 100 年度訴字第 1440 號民事判決參照最高法院 95 年台上字第 1175 號民事判決要旨參照臺灣新北地方法院 99 年簡上字第 182 號民事判決參照 26.