第三章 仲介業與買賣雙方之債權債務關係
第一節 仲介業與賣方之債權債務關係
三、 評析及本文見解
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未發生任何問題（本案事實係針對賣方出售房屋應納營業稅發生爭 議），足認仲介業、確已善盡調查買賣標的房地產權與品質狀況及買賣 雙方之締約能力與履約能力之義務，經紀人員亦已善盡契約條文之說明 義務，使買賣雙方皆明確瞭解交易標的、房地價金以及雙方於契約中所 約定之權利與義務。
三、 評析及本文見解
1. 學說及實務見解之評析
上述學說見解皆以單一給付義務之內容作為確認仲介契約法律性 質之標準，例如謝哲勝教授以當事人是否約定仲介業「得代為處理其他 事務如代收定金，代為斡旋等義務」區分成基本型與混合型，並分別確 認其法律性質為居間或委任之混合契約。魏大喨教授則以「積極活動義 務」及「仲介報酬之請求要件」判斷仲介契約之法律性質。曾品傑教授 則以「積極活動義務」已逾越居間契約之本質而認為居間與委任之混合。
另實務見解則以「是否保有最終議價權」作為判斷為為居間之依 據，或以「授予代理權限、代收定金」判斷為混合契約。
本文認為，確認當事人契約法律性質之目的在發生「契約漏洞」84 時，透過法院確認該契約屬於何種典型契約類型，而以該典型類型契約 之任意規定補充當事人約定之不完備或以強行規定保護當事人之利益
85。如果當事人已就相關權利義務關係為詳盡之約定，就該部分之約定 內容並無漏洞產生，則是否有確認法律性質之必要非無異議，例如委託 銷售契約已約定仲介業必須「善盡善良管理人之注意義務」，則是否有 必要先確認委託銷售契約之法律性質為「委任契約」然後在援引民法第 535 條委託人受有報酬者「應以善良管理人之注意為之」。因此本文認 為在確認契約法律性質之前，應先確定委託銷售契約之全部內容，如有 發生契約漏洞時，再為法律性質之定性。
再者民法上之典型契約多有定義性規定，例如民法第 345 條第 1 項
84 陳自強，2013 年，契約之內容與消滅二版，新學林出版公司，第 89 頁
85 王澤鑑，2012 年，債法原理，三民書局，第 120 頁
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「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金」，
諸如此類規定，並非契約成立或生效之要件，而係契約類型之描述86。 而在學說上及實務上皆肯認當，事人約定之契約內容可能構成數個典 型，或非典型契約之「契約聯立」，或數個典型或非典型契約之部分混 合之「混合契約」，或一個契約中所含構成部分同時屬於不同契約類型 之「類型融合契約」87因此當事人約定契約之內容有可能構成以上非典 型契約中任一類型，如果僅以單一的權利義務關係作為契約法律性質之 判斷標準有失偏頗。如承認契約聯立，則表示契約中有可能同時存在數 個主給付義務或是主給付義務內容涵蓋數個典型契約的類型描述，因 此，應該先確認契約之全部內容方得確認給付義務之態樣也才能做正確 的確定該契約之法律性質。
2. 委託銷售契約內容之構成要素
按契約內容之構成要素為「當事人約定之內容」、「法律規定」及「法 律擬制」之內容，因此本文就委託銷售契約之構成要素說明如下：
（1）當事人約定之內容
在契約自由原則下，契約當事人得自行約定契約之內容，但在仲 介實務上，因仲介業與賣方皆無具備法律上專業知識，所以經常發生
（1）有約定且當事人意見一致但有誤用文字或法律名詞（2）有約定 但文義不明，當事人間意見不一致（3）當事人漏未約定。例如仲介 業與賣方約定「賣方實拿一定金額」，是否等同授權仲介業可以折佣 成交，抑或，約定實拿賣方是否要負擔土地增值稅及稅費。另外如賣 方委託條件約定「現況交屋」是否等於排除賣方瑕疵擔保責任？
關於委託銷售契約如果約定之內容有文義不明致當事人就解釋 上發生爭執時，應以約定條文之文義為基礎，法院應以有理性之人處 於契約當事人的地位，對契約文義所得理解的意義為準。並且參酌契
86 陳自強，2013 年，契約之內容與消滅二版，新學林出版公司，第 275 頁
87 王澤鑑，2012 年，債法原理，三民書局，第 122 頁
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約條款在契約體系中的地位及解釋。若綜觀契約全文仍有疑慮時，誠 信原則成為契約解釋的指導思想，亦即當事人之一方期待他方為一
「誠實思考公平之人」為實現「契約目的」所將為者，因此法院應探 求契約之目的，本諸公正第三者地位，決定在數種解釋可能下，何者 最有利於此目的之達成88。
而如果當事人漏未約定時，學說上稱之為「契約漏洞」，關於契 約漏洞之填補除適用任意法規外，應探求「當事人假設的意思」所謂
「當事人假設的意思」係指在探求契約目的的達成上，誠實思考的當 事人，處於當事人的地位，對於漏未約定的事項將如何為公平的約定
89。
依上所述關於當事人約定如有文義不清或漏未約定時，「契約目 的」即作為契約解釋或契約漏洞填補的思考重點，因此契約目的的確 認在是作為解釋契約與漏洞填補前提。
關於賣方與仲介業簽定委託銷售契約，約定由仲介業進行房屋銷 售，其賣方締結契約之目的，依一般仲介業之認知僅在「透過仲介尋 得誠意買方，並居間斡旋使買賣雙方就總價及其他條件達成一致」， 因此只要條件一致，縱買賣雙方之一方反悔不出面簽訂不動產買賣契 約，仲介業仍得請求服務報酬。惟本文認為從「不動產交易之特性」
及「不動產之賣方義務」觀察，賣方委託仲介業銷售房屋之主要目的 為「委託銷售」，而委託銷售，係指委由仲介業訂立合理銷售價格進 行銷售，並藉由仲介業之專業進行買賣契約條件之交涉，以獲取最大 銷售利益。另從不動產之賣方義務觀察，賣方之義務為移轉標的物所 有權及交付占有外，另所給付之標的物須符合債之本旨，不得有瑕 疵。而賣方並不具備買賣之專業知識，因此是否依債之本旨給付或標 的物是否有瑕疵等「皆非賣方就標的物之使用經驗所得知悉」例如因 都市計畫變更被劃為公共設施保留地。因此賣方委託仲介業的另一個 目的即在「透過仲介業提供專業的說明及履約之協力」。
88 陳自強，契約之內容與消滅，2013 年 9 月二版，新學林出版公司，第 88 到 89 頁
89 陳自強，契約之內容與消滅，2013 年 9 月二版，新學林出版公司，第 93 頁
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號公告（自公告 6 個月後生效）「不動產委託銷售定型化契約應記載 及不得記載事項」之規定，仲介經營者如使用定型化委託銷售契約，
於簽約前，應據實提供該公司（或商號）近三個月之成交行情，供 委託人訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任（第六條第 3 項），市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤（第 六條第 4 項）94。受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售 狀況（第六條第 6 項）。受託人製作之不動產說明書，應指派不動產 經紀人簽章，並經委託人簽認後，將副本交委託人留存；經紀人員 並負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，受託人與其經紀人員 應連帶負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負賠 償責任。
在未透過仲介業之一般買賣情形，當事人之一方應就其明知交 易上之重大事項對於他方當事人負有告知義務95。在不動產買賣交 易，賣方依民法第 348 條、瑕疵擔保責任及民法第 360 條之規定，
對買方負有誠實告知瑕疵之義務。因此本文認為，依上揭應記載事 項第六條第 4 項仲介業應製作不動產說明書經委託人簽章，並負有 誠實告知買方之義務，其規範目的「仲介業須對該買賣標的之產權 及使用權重大事項進行調查並告知賣方，使賣方確實能知悉買賣標 的物之產權及使用權狀態，並且協助賣方履行對買方交易上重大事 項之告知義務，免將來發生「債務不履行」或「瑕疵擔保責任」而 無法依債之本旨履行。」因此該不動產說明書製作，內容之調查及 解說，亦構成仲介業對賣方委託銷售契約之內容，而非單純只是要 求製作不動產說明向買方解說。
B. 依消費者保護法第 22 條廣告作為仲介業給付義務之內容
94 本條原規定內容為「受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、
差旅出勤等活動與支出，除有委託人與受託人雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託 人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼。」本條之規範目的在說明，仲介業所進行 仲介業務相關行為不得向委託人請求費用，亦即仲介業須自負相關費用。
95 曾品傑，2007 年，論資訊提供義務-從緘默詐欺談起，東海大學法學研究第 27 期，第 81 頁。
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中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會(下稱仲介 全聯會)，於中華民國 103 年 5 月 26 日以房仲全聯榮字第 103124 號96 函要求仲介業將「房仲應提供之服務項目及應注意事項及買賣流程 圖揭示(張貼)於營業處所明顯處，以讓消費者充分瞭解服務報酬收 取之正確資訊及房仲業應提供之服務項目。」因此各仲介業必須於 營業處所明顯處揭示「仲介服務標準作業流程」及「房仲介業應提 供服務項目」其相關內容依該函附件對賣方之服務標準作業程序及
中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會(下稱仲介 全聯會)，於中華民國 103 年 5 月 26 日以房仲全聯榮字第 103124 號96 函要求仲介業將「房仲應提供之服務項目及應注意事項及買賣流程 圖揭示(張貼)於營業處所明顯處，以讓消費者充分瞭解服務報酬收 取之正確資訊及房仲業應提供之服務項目。」因此各仲介業必須於 營業處所明顯處揭示「仲介服務標準作業流程」及「房仲介業應提 供服務項目」其相關內容依該函附件對賣方之服務標準作業程序及