第一章 緒論
第三節 研究方法
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第三節 研究方法
本文之研究方法採取文獻分析法，其分析之對象除國內學者專書、期刊文獻 外，因在仲介實務上，最能夠直接影響並改變仲介業之作業慣行，係法院之司法 判決 ，因此本文選擇約 100 則實務上說理較為明確之司法判決作為分析之對 象。並針對文獻及司法判決之見解提出評析及本文見解，最後歸納統整出仲介業 對買賣雙方說明義務之範圍及程度。
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第四節 研究架構
國內現有文獻中，以仲介業與買賣雙方之民事法律關係作為論述對象之文 獻，係以仲介業所提供之個別給付義務作為論述之基準，惟本文認為，在仲介實 務上，仲介業所提供之服務內容並無法以單一的給付義務為完整說明，亦即以個 別單給付義務作為討論之對象，與仲介實務所提供給付之完整內容有所差距。再 者，仲介業者受委託銷售流程所提供之給付義務(仲介實務上稱仲介業所提供之 服務)係作為分析仲介業與買賣雙方法律關係之基礎事實。因此，本文在第二章 就仲介業受委託銷售之全部流程作一完整說明。
仲介業對買賣雙方是否具有說明義務，即在探尋仲介業對買方或賣方是否負 有狹義債之關係(給付義務)，而探尋之方法係透過當事人意思表示、契約條文的 解釋，及契約性質的定性，以確認該給付義務之依據(請求權基礎)。但狹義債之 關係僅為廣義債之關係所發生多數個別的給付之一，因此要判斷仲介業之說明義 務，需先確認當事人間債之發生原因，即當事人間廣義債之關係的內容。因此本 文第三章，透過契約形成內容之要素，完整說明委託銷售契約與委託要約斡旋契 約之全部內容。
民法上請求權基礎係指「得支持一方當事人得向他方當事人有所主張之法律 規範。易言之，即誰得向誰，依據何種法律規範主張何種權利」20 而民事訴訟法 上所稱訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁 判者而言，而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或 義務關係，如為給付之訴，其訴訟標的為原告主張之實體法上請求權，即可以作 為請求權基礎之完全性條文始足當之21。在第三章確認仲介業與買賣雙方債權債 務關係後，第四章，本文即得確認仲介業對買賣雙方說明義務之依據、並透過解 釋論解析仲介說明義務之範圍及說明之程度。
20 王澤鑑，民法總則，三民書局 2009 年 6 月修訂版，第 30 頁
21 最高法院 101 年度台上字第 1747 號民事判決參照
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第二章 仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明
第一節 賣方委託銷售
一、 委託物件之開發物件開發，除由賣方主動上店委託及原有客戶經營之外，最常見的物件開發 方式就是由仲介業進行「陌生開發」。而陌生開發，通常有以下幾種開發的管道。
（1）搜尋同業在官網、網路售屋網（例如 591 售屋網，奇集集等網站）之委售 物件，然後假裝成買方要求其他仲介帶看，進而與賣方接觸並取得賣方連絡方法 後，再進行勸諭委託。（2）比對同業網站或售屋網站之圖片及其他物件資訊或其 他仲介現場曝光確認銷售物件地址，再調閱第二類謄本查得賣方戶籍地址後寄送 開發信或登門拜訪（3）透過平日的商圈或大樓管理員經營，由第三人或管理員 提供售屋賣方的資料（4）針對沒有售屋需求的屋主進行潛在售屋屋主的開發，
通常的方法有寄出開發信或電子郵件，（開發信通常會訴求有多組誠意買方想出 高價購屋並且訴求售屋時機及投資報酬率）或以電話或親自拜訪，通常是針對預 售屋新交屋或具有高指名度的重點社區或大樓（例如新生國小雙學區）其住戶資 料來源最常見的就是購買名單或調閱第二類登記謄本（5）或針對出租型客戶進 行租轉售的業務操作。
二、 締結委託銷售契約
（一）不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項 1. 應記載及不得記載事項之內容
依據消費者保護法第 17 條之規定「中央主管機關得選擇特定行 業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」因此內政部於 民國 92 年 6 月 26 日以內授中辦地字第 0920082743 號公告（自公告 6 個月後生效）「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項22」 。
2. 應記載及不得記載事項之效力
22 應記載及不得記載說明書之詳細內容請參閱，內政部不動產資訊平台：網址 http://pip.moi.gov.tw/NET/G-Law/G3.aspx
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（1）應記載而未記載
依消費者保護法施行細則第 15 條第 2 項之規定「中央主管機關 公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」
因此應記載而未記載，則該應記載之規定仍構成契約之內容。
（2）定型化契約條款牴觸應記載及不得記載事項之效力
依消費者保護法第 17 條之規定「中央主管機關得選擇特定行 業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告 之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前 條規定之。」
（3）個別磋商條款牴觸應記載及不得記載事項之效力
依消費者保護法第 15 條之規定「定型化契約中之定型化契約條 款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」惟最高行政法院 100 年度判字第 1791 號判決及內政部函釋23認為，本條之適用應做「目 的性限縮」其適用應符合以下之要件：
A. 個別磋商條款不得使用定型化契約條款之形式約定
以「自行磋商」為名，預擬違反預售屋契約應記載事項之「定 型化契約條款」提供簽約使用，在未記明應記載事項下，大部分消 費者並無能力分辨其差異性，此已違反消保法第 17 條第 1 項授權內 政部公告預售屋契約應記載事項在於保護消費者之原意。
B. 個別磋商條款之約定需較定型化契約條款更有利於消費者
23 民國 100 年 05 月 13 日內政部【內授中辦地字第 1000043891 號】函釋「 中央主管機 關依據消費者保護法第 17 條第 1 項規定公告特定行業定型化契約應記載或不得記載之事 項較企業經營者與消費者間訂定之個別磋商條款，更有利消費者時，應以中央主管機關所公告 之內容為雙方權利義務之依據」。民國 97 年 03 月 20 日行政院消保會【消保法字第 0970002207 號】函釋「定型化契約條款之內容較個別磋商條款之約定有利於消費者，且於約 定時所不知者，因企業經營者係藉由個別磋商之方式而獲取不當之契約權益，有違誠信原則，
故仍應以定型化契約條款之內容為雙方權利義務之依據」，資料來源:法源法律網，網址:
http://fyjud.lawbank.com.tw/list2.aspx
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依行政院消費者保護委員會 97 年 3 月 20 日函略以：「……企業 經營者所定『定型化契約條款』之內容，較『個別磋商條款』之約 定，有利於消費者而為該約定時所不知者時，尚且應對消保法第 15 條作目的性限縮解釋，認其僅於『定型化契約條款』之內容，較『個 別磋商條款』之約定，不利於消費者時，始有適用餘地……」，依上 開解釋，消保法第 15 條雖規定定型化契約中之定型化契約條款牴觸 個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效，應僅於雙方經實質磋商 個別磋商條款較有利於消費者時，始有適用。
C. 須經雙方實質磋商
對消費者較為重要之差異具體內容為何卻未作說明，在未使消 費者得知悉內政部公告預售屋契約應記載事項內容之情形下，使消 費者與上訴人雙方立於資訊不對等之地位進行個別磋商，已違反消 保法第 17 條第 1 項授權內政部公告之預售屋契約應記載事項之原 意。
（二）締結不動產專任委託銷售契約書
1. 不動產專任委託銷售契約書之重點內容 （1）獨賣條款（或稱獨任銷售條款）
A. 獨賣條款之約定內容
獨賣條款係指在契約中約定「委託期間內，委託人（賣方）自 行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者，須給 付受託人（仲介業）委託價百分之四之違約金」。
B. 獨賣條款之主要目的及經濟價值
獨賣條款，其主要目的及經濟價值是為了仲介業得以專心為賣 方處理行銷事務，在專任契約有效期間內，任何交易之對象都要透 過仲介業處理，賣方應不得自行銷售，也不得另行委託他人銷售，
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如此才不至於影響到專任契約仲介業之銷售行為。因為行銷事務，
是廣泛性對外之業務行為，非侷限於特定的點線或空間，潛在性之 買方因為如何之訊息而產生承購之意願，都可能是行銷事務努力之 結果，而行銷事務本身是有規劃的，也是有成本的，在專任契約有 效期間內，只有仲介業得為行銷行為，透過專任契約，行銷事務之 成本將被反應於任何客戶產生之承購意願上。故在專任契約有效期 間內任何客戶之承購意願，都可以說是專任契約仲介業努力之成 果，故委託人其自行或委由第三人介紹或類似之銷售行為，都將影 響到仲介業之銷售行為，也嫖竊了專任契約仲介業努力之成果24。
（2）提供成交行情條款
提供成交行情條款之約定內容，依據內政部公布之「不動產委託 銷售定型化契約應記載及不得記載事項」受託人於簽約前，應據實提 供該公司（或商號）近三個月之成交行情，供委託人訂定售價之參考；
如有隱匿不實，應負賠償責任。應記載及不得記載事項要求提供成交 行情之主要目的在於，提供賣方訂定委託價時之參考。
如有隱匿不實，應負賠償責任。應記載及不得記載事項要求提供成交 行情之主要目的在於，提供賣方訂定委託價時之參考。