第三章 仲介業與買賣雙方之債權債務關係
第一節 仲介業與賣方之債權債務關係
一、 委託銷售契約之法律性質
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第三章 仲介業與買賣雙方之債權債務關係 第一節 仲介業與賣方之債權債務關係
一、 委託銷售契約之法律性質
確認仲介業與賣方委託銷售契約法律關係之性質，其目的在於當事人未約定 事項，如何透過法律強制規定保護當事人之權益或以任意規定補充當事人未 約定事項。學說或實務見解，多從仲介業與賣方所簽屬委託銷售契約之個別 義務作為分析基礎，再比對有名契約之特徵，透過與有名契約特徵的比較，
確認為有名契約或混合契約後，再適用或類推適用有名契約之規定。
（一）學說見解 1. 謝哲勝65
（1）不動產仲介契約66之類型
不動產仲介契約可分為「基本型」與「混合型」。基本型，係指 不動產仲介人只向賣方報告締約機會或介紹買方與賣方訂立契約，而 無代為處理其他事務之情形。而混合型，係指除向賣方報告締約機會 或介紹買方與賣方訂立契約外，又有其他代為處理其他事務之情形，
如代收定金，代為斡旋買賣條件、代為所有權登記。
（2）不動產仲介契約之法律性質 A. 基本型
典型居間契約，居間人於報告締約機會或買賣契約成立時即得 請求「全部」居間報酬，而一般仲介契約大多約定於不動產買賣契 約履行完畢後才能請求「全部」居間報酬，並且買賣契約之解除或 不履行並不會影響仲介人之報酬請求，由此可知基本型的不動產仲
65 謝哲勝，1998 年，不動產仲介的法律關係與斡旋金契約的法律效力，人文及社會科學集刊(第 10 卷第 1 期)，92 頁
66 謝哲勝教授所稱「不動產仲介契約」依其在類型定義中稱「對賣方為報告」或「介紹買方與 賣方締約」可知其係指仲介業向賣方為報告締約機會或為締約之媒介，因此謝哲勝教授所稱 不動產仲介契約，應指仲介業與賣方之委託銷售契約。
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介契約即使未超過居間之範圍，亦非居間契約，應「類推適用」居 間之規定。
B. 混合型
混合型因除典型的居間外，另有代為處理其他事務，因此為居 間與委任契約之混合。而不動產仲介契約本質上為勞務給付契約，
關於勞務給付契約，不屬於法律所定之其他契約類型者，除契約另 有約定外，應優先適用關於委任之規定。因此，混合型不動產仲介 契約超越居間範圍部分，應「類推適用」關於「委任」之規定。
2. 魏大喨67
所謂「不動產仲介契約68」係指「當事人約定一方為他方報告不動 產訂約機會或媒介或代理不動產買賣、互易或租賃等契約之訂立，他方 允於仲介目的完成時給付服務報酬之契約」。而且不動產仲介契約具有 以下之特徵（1）不動產仲介業之高度專業化，（2）不動產仲介營業範 圍之擴增，（3）不動產仲介契約之高度信賴性傾向（4）仲介報酬請求 權給付方式多樣化。而基於上之特徵，學者魏大喨透過與其他有名契約 的特徵比較認為不動產仲介契約與典型「居間契約」「委任契約」「承攬 契約」有所不同，因此應為「無名契約」。
（1）不動產仲介契約與居間契約的比較
民法第 565 條「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約 之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」居間人僅具有消極 性的活動義務。而不動仲介契約更積極的扮演受託人的地位，成為有 權代理訂立不動產買賣契約之代理人。此外，不動產仲介人之仲介活
67 魏大喨，1996 年，不動產仲介契約之研究，司法研究年報第十輯上冊，第 9 頁
68 魏大喨教授對不動產仲介契約之定義，其文義似乎包括與賣方委託銷售契約及與買方之委託 要約斡旋契約，惟依魏大喨教授以不動產仲介契約與其他典型契約比較所提出給付義務之內 容，如廣告等積極活動義務，銷售過程中之必要費用，等皆為仲介業對賣方之義務可知，魏 大喨教授所稱不動產仲介契約，應指仲介業與賣方之委託銷售契約。
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動範圍亦甚為廣泛，例如為不動產做廣告企劃、宣傳等，以求早日完 成仲介目的。換言之，不動產仲介人依仲介契約，即負有積極奔走之 義務，委託人亦得據以請求仲介人為積極仲介活動之進行，但居間人 不負此積極奔走以促使買賣契約成立之義務。
（2）不動產仲介契約與委任契約的比較
不動產仲介契約與委任契約之差異在於「處理事務必要費用之負 擔」及「報酬請求之發生」。依民法第 545 條及第 546 條之規定，委 託契約之受託人得請求預付處理事務之必要費用，亦得請求委任人償 還因處理委任事務所支出之必要費用，及清償因此而負擔之必要費 用，如因有非可歸責於受任人之事由，致受有損害者，也得向委任人 請求賠償。而不動產仲介契約，一般均約定仲介人因仲介活動，如市 場調查，廣告企劃，銷售等人力及物力之費用，皆由仲介人負責。仲 介人不得請求委託人預支或清償處理仲介事務所受之損害。再者，委 任契約於委任關係終止及為明確報告始末後，即得請求報酬，而不以 委任事務之處理成功為要件。而仲介人之仲介報酬請求權，則以仲介 目的之完成為要件。換言之，不動產買賣契約之成立為仲介報酬發生 不可或缺之要件。
（3）不動產仲介契約與承攬契約的比較
不動產仲介契約與承攬契約之差異在於「信賴性」及「瑕疵擔保 責任」。不動產仲介契約本質上具有高度信賴性，解釋上於此信賴關 係發生變動時，委任人得據以解除仲介契約，且仲介事務之處理非經 委任人之同意，不得任意轉讓，亦不得使第三人為代理。而承攬契約 欠缺此項特質，因此除承攬契約已加以禁止或承攬之工作以承攬人個 人技能為契約要素外，承攬人並無專屬性，得成立次承攬契約。再者，
承攬契約承攬人完成工作，應使承攬工作具備約定之品質，及無減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，此為民法第 492 條所明 定，是承攬人之瑕疵擔保責任，亦即承攬人對於其完成之工作，應擔
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保其無瑕疵之一種法定責任。但不動產仲介人對於因其仲介活動而締 結不動產契約，不負擔保其履行之義務。質言之，不動產買賣契約縱 因契約當事人之一方不履行而解除，仲介人之仲介報酬請求權仍不受 影響 。
3. 曾品傑69
（1）仲介契約70相對於居間契約之特徵（仲介契約與居間契約之比較）
仲介人之積極活動義務以及就締約事項和當事人履約能力之調 查報告義務，構成仲介契約與典型居間契約法律特徵之差異。
A. 仲介人之積極活動義務
關於積極活動之依據，依據內政部公佈不動產委託銷售契約書 範本第 7 條第 5 項及第 11 項「約定如買方簽立「要約書」，受託人 應於二十四小時內將該要約書轉交委託人。」「受託人應委託人之請 求，有提供相關廣告文案資料予委託人參考之義務。」上述約定不 啻構成仲介人積極招來契約相對人義務之主要內容。
再者，居間契約之居間人並不負擔積極活動義務，查民法居間 一節之立法理由「居間契約自其於勞務之結果只有權利沒有義務之 點而言，與承攬契約異。蓋承攬受報酬而負義務，而居間則僅由報 酬而無義務」從而民法上居間人不負積極奔走義務。
B. 仲介人之促進與保護義務
典型民法契約之居間人無須尊重委託人的利益變動，從而不負 促進不動產買賣契約成立之義務，僅需顧及自身的報酬利益。反之 仲介人基於仲介契約即須承擔「促進與保護義務」其結果可能對仲 介人之「說明義務」「提供諮詢義務」及「不作為義務」之態樣及程 度產生影響。
69 曾品傑，1999 年，房屋仲介契約之研究，蔚理有限公司，第 37 頁
70 曾品傑教授此所稱「仲介契約」依其分析之內容，係指仲介業與賣方之委託銷售契約。
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仲介人的調查說明與提供諮詢之義務之依據來自於「委託人合 理期待之信賴責任」及「基於誠信原則之優質義務」，原則上仲介人 之間會就彼此間所提供的服務及締約機會進行「優勢競爭」，在專任 委託銷售契約，委託人願意放棄委請其他仲介或放棄自行成交機 會，而降低透過仲介人彼此間進行優勢競爭而取得最有利締約機會 之原因，是因為仲介人會提供「優質義務」之承諾。是以基於「誠 信原則」一個仲介人本於仲介契約的優質義務，便油然而生。
這種優質義務至少要求仲介人必須提供就其所知的最佳締約機 會，即便該機會係於當事人訂立主契約之後獲悉者亦然，至於該優 質義務課予仲介人就締約事項與當事人履約能力之調查與審核須達 何種程度，則視個案而定。而不動產委託銷售契約書範本中「提供 成交行情」「將委託人所簽認之標的物現況說明書誠實告知買方」「仲 介人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況」及不動產經 紀業管理條例第 23 條第 1 項之說明義務構成「仲介人之說明與提供 諮詢義務的核心內容」。另依民法第 567 條第 2 項之規定，仲介人就 相對人之信用、締約權限之有無、房屋的瑕疵等重大事項，以及就 賣方之標的物上有無設定抵押權、查封登記、或其他物權之設定、
買方之資力狀況等當事人履約能力的相關事項，負有積極調查報告 義務。
而「仲介人不作為義務」係指仲介人負有一個不作所有可能危 害主契約之「締結」與「實行」的不作為義務。查仲介契約中仲介
而「仲介人不作為義務」係指仲介人負有一個不作所有可能危 害主契約之「締結」與「實行」的不作為義務。查仲介契約中仲介