第三章 仲介業與買賣雙方之債權債務關係
第二節 仲介業與買方之債權債務關係
一、 要約書契約與斡旋金契約之法律性質
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第二節 仲介業與買方之債權債務關係
一、 要約書契約與斡旋金契約之法律性質
關於仲介業與買方委託要約或斡旋契約之法律性質，學者將要約及斡旋區 分判斷，亦有僅就斡旋契約為說明。本文認為關於仲介業與買方委託要約 斡旋契約，並不會因為買方係簽訂要約書或斡旋契約書而有所不同。而學 說及實務見解係以仲介業與買方簽訂要約書或斡旋契約之個別給付義務，
作為判斷之標準。
（一）要約書契約之法律性質
1. 學說見解
（1）居間與委任契約混合說109
採委任契約說無法說明為何受託人必須待買賣契約有效成立後 才能向買方請求服務報酬，而不是於委任契約處理完畢後始得向買方 請求。另亦無法說明不動產買賣契約因賣方不同意出售時為何仲介業 必須自負過程中之必要費用。因此要約書契約並非委任契約。
如果要約書契約並無約定委託人之積極奔走義務時，該要約書契 約則為居間契約。蓋買方央求仲介業向賣方提出要約以及要約之際實 施的搓合行為，且若主契約因仲介業報告或媒介而成立者，買方負有 給付報酬之義務，因此要約書契約為民法第 565 條所稱報告或媒介締 約居間。
惟如果斟酌買方之締約目的，顧慮仲介業與買方在資本、和交易 能力上的不對等，以及基於消費者保護的社會需求，似應承認仲介人 對買方負有積極活動之義務，肯認買方有要求仲介人積極向賣方提出 該要約書、勸誘買方降價之權利，故渠等之間行亦形成一個類似委任 關係，從而買方與仲介人間契約之法律性質應為居間與委任之混合契 約。
109 曾品傑，2000 年，房屋仲介契約之研究，蔚理有限公司，第 350 頁
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（2）委任契約書
論者有謂要約書者，乃買方委託仲介人處理向賣方提出要約、勸 使其降價以成立「買賣預約」之事務，而由當事人允為處理之委任契 約。
2. 實務見解
要約書約定：「買方並未支付斡旋金。但買方同意在賣方簽認承 諾出售後，買方違約不買者，買方應支付相當本要約書承購總價百分 之三違約金與賣方，以作為賣方之損害賠償。」另約定：「賣方簽認 出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌日起七日內簽訂不動產買賣契 約。但如簽約之期日經買賣雙方協議同意時不在此限。」觀諸系爭要 約書之內容，乃買方委託仲介業為居間向賣方傳達購屋要約，並載明 買賣標的物、承購總價及付款方式等買賣契約必要之點。是系爭要約 書之內容，關於買方與仲介公司間係成立居間契約，關於買方與賣方 間則成立買賣契約110。
（二）斡旋金契約之法律性質
1. 學說見解
（1）曾品傑111
A. 斡旋金契約的主要特徵係以買賣契約有效成立為前提的仲介報酬約 定，仲介人為買方向賣方周旋議價的約定、以及仲介人具有代收定 金權限之約定，就報酬約定部分應適用民法居間之規定。
B. 就積極接洽議價活動部分因已逾越居間之部分，應適用民法關於委 任之規定。
110 臺灣高等法院 100 年度上易字第 113 號民事判決參照
111 曾品傑，2004 年，斡旋金契約之實務問題研究，公平交易季刊 12 卷 1 期，第 57 頁。曾品 傑，2008 年，不動產交易法治之研究比較-以斡旋金契約之規整為例，興大法學第 4 期，第 74 頁。
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C. 就斡旋金契約內關於仲介人收取，保有斡旋金的法律上原因，在我 國民法體系上，若仔細推敲既有實證法所提示之精神，殆以「寄託 契約」規範為常。
（2）謝哲勝112
A. 仲介業與買方有契約關係
在買方委託不動產仲介人處理不動產交易的情形，其法律性 質。原則上與賣方委託不動產仲介人處理不動產交易的情形相同。
亦即區分成「基本型」與「混合型」為不同的之法律性質。
B. 仲介業與買方沒有契約關係 （類推適用民法第 567 條）
在仲介人與買方無契約關係，除了將仲介人認為賣方的使用 人，而使賣方依民法第 244 條對仲介人的不實陳述負不告知瑕疵責 任外，即只能依民法第 567 條使仲介人對買方負擔損害賠償責任。
2. 實務見解
（1）居間契約說113
仲介業與買方之契約雖以不動產買賣要約、承諾書為名，而其真 意乃約定買方於因仲介業之媒介、斡旋而與上開房屋之賣方在七日內 成立買賣契約時，買方即給付仲介業成立總價百分之一之金額作為報 酬，如系爭房屋買賣契約不能成立時，仲介業即應退還原告保證金。
究其等真意，應係居間契約。而居間契約之居間人之報酬請求權以契 約因其報告、媒介而有效成立時為限。
（2）居間與代理說114
112謝哲勝，1998 年，不動產仲介的法律關係與斡旋金契約的法律效力，人文及社會科學集刊(第 10 卷第 1 期)，100 頁
113 臺灣臺中地方法院 84 年中簡字第 30 號民事判決參照；臺灣高等法院 95 年上易字第 630 號 民事判決參照。
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買方既授權仲介業代理其前往與賣方協議交易，並於賣方承諾出 賣時，「全權代理買方」將斡旋金充為定金交付予賣方，顯然除了居 間契約外，另外委任仲介業處理事務。
依民法第 574 條之「居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人 給付或受給付之權。」之規定。參本條之立法理由:「按居間人任務，
僅以報告訂約之機會或為媒介而止。至於當事人間如因契約而有所給 付，或有所受領時，均須由各當事人自己為之，居間人無為當事人代 為給付或受領給付之權也，故設本條以明示其旨。」考其立法之目的 僅在界定居間人之權利義務關係，法條及立法意旨中並無規範若當事 人委託或授權居間人給付或受給付者，其給付或收受給付亦當然無 效，由是，當事人仍得以授權之方式使得居間人取得代收或代付之權。
（3）委任與居間混合契約說115
依斡旋金契約之內容為買方委託仲介業為買賣系爭房地之媒 介，於買賣雙方正式簽訂書面買賣契約時，買方始給付仲介業服務報 酬，就此部分而言，固可定性為民法上之居間契約；惟另觀諸斡旋契 約記載：「買方與賣方委託出售條件尚有差距，特委託仲介業代為斡 旋」、「委託人給付斡旋金新台幣一萬元，若斡旋成功，經賣方同意出 售而簽收時，則斡旋金即作為定金之交付，如斡旋不成功，則斡旋金 全部無息退還」，顯見仲介業有代買方議價、代賣方收受定金（由斡 旋金轉成）之權利，就此部分言，已超出民法上居間契約所能涵蓋之 範圍，而含有委任之性質。是仲介業與買方之「委託斡旋契約」，實 為兼具居間及委任契約之混合契約，從而系爭契約之規範及當事人間 之權利義務，應視其性質而分別適用民法居間或委任契約之規定。