第四章 仲介業說明義務
第三節 仲介業對買賣雙方說明義務之依據
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第三節 仲介業對買賣雙方說明義務之依據
所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以 裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利 或義務關係（最高法院六十一年台再字第一八六號判例參照）。如為給付之訴，
在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之 法條）始足當之139。因此，確認仲介業對買賣雙方說明義務之依據，即在探尋買 賣雙方請求仲介為說明義務之實體法上請求權基礎。
一、 學說見解
（一）魏大喨140
不動產仲介契約於委託仲介類型，具有民法委任性質，是以依民法第 535 條之規定，受任人處理委任事項，其受有報酬者，應以善良管理人之 注意為之。惟仲介人應盡之善良管理人注意義務，其常見之具體事例，即 應調查及說明「正當權源有無之注意義務」及「權力瑕疵」。再者，如果 仲介人對於重要事項明知而未告知則屬違反「誠實信用義務」如果過失告 知則屬違反善良管理人之注意義務，而需負擔損害賠償之責。
（二）謝哲勝141
仲介業對賣方說明義務之依據，如委託銷售契約為基本型除當事人間 另有約定外應類推適用關於居間之規定，因此依據民法第 567 條仲介業對 於賣方有報告義務。而如果仲介業與委託人之委託銷售契約為混合型，其 法律性質包括居間契約及委任，因此除了前述當事人之權利義務可類推適 用民法第 567 條之外，超過 間部份及類推適用委任之規定。另仲介業與 買方之委託要約或斡旋契約之契約型態原則上與委託銷售契約相同，因此 同上述說明類推適用民法第 567 條之規定。
139 最高法院 97 年台上字第 969 號 民事判決要旨
140 魏大喨，1996 年，不動產仲介契約之研究，司法研究年報〈第 10 輯上冊），司法院，第 34 頁
141 謝哲勝，1998 年，不動產仲介的法律關係與斡旋金契約的法律效力，人文及社會科學集刊(第 10 卷第 1 期)，92 頁
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（三）曾品傑142
仲介人的調查說明與提供諮詢之義務之依據來自於「委託人合理期待 之信賴責任」及「基於誠信原則之優質義務」，原則上仲介人之間會就彼 此間所提供的服務及締約機會進行「優勢競爭」，在專任委託銷售契約，
委託人願意放棄委請其他仲介或放棄自行成交機會，而降低透過仲介人彼 此間進行優勢競爭而取得最有利締約機會之原因，是因為仲介人會提供
「優質義務」之承諾。是以基於「誠信原則」一個仲介人本於仲介契約的 優質義務，便油然而生。
這種優質義務至少要求仲介人必須提供就其所知的最佳締約機會，即 便該機會係於當事人訂立主契約之後獲悉者亦然，至於該優質義務課予仲 介人就締約事項與當事人履約能力之調查與審核須達何種程度，則視個案 而定。而不動產委託銷售契約書範本中「提供成交行情」「將委託人所簽 認之標的物現況說明書誠實告知買方」「仲介人應隨時依委託人之查詢，
向委託人報告銷售狀況」及不動產經紀業管理條例第 23 條第 1 項之說明 義務構成「仲介人之說明與提供諮詢義務的核心內容」。另依民法第 567 條第 2 項之規定，仲介人就相對人之信用、締約權限之有無、房屋的瑕疵 等重大事項，以及就賣方之標的物上有無設定抵押權、查封登記、或其他 物權之設定、買方之資力狀況等當事人履約能力的相關事項，負有積極調 查報告義務。
二、 實務見解
（一）民法第 567 條居間人調查及據實報告義務
按仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動 產經紀業管理條例第四條第五款定有明文。次按稱居間者，謂當事人約 定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。
又居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履
142 曾品傑，1990 年，房屋仲介契約之研究，蔚理有限公司，第 31 頁
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行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業 者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義 務，民法第五百六十五條、第五百六十七條分別定有明文。是不動產仲介 業為媒介居間之業務者，除訂約之媒介外，尚負據實報告及妥為媒介及調 查之給付義務143。
（二）民法第 184 條第一項前段侵權行為
按侵權行為之加害行為不以積極之加害行為為限，若在法律上、契約 上、交易習慣上或依公序良俗就某事項負有作為義務者，則消極之不作 為，亦構成侵權行為，最高法院三十三年度上字第八八四號判例、最高法 院四十二年度臺上字第九十號判例明揭此旨，此乃因有作為義務，竟不作 為致發生損害，具有違法性之故因此如賣方未盡告知義務，致買方陷於未 知悉房屋傾斜之錯誤下，而與賣方簽訂買賣契約，顯然侵害買方是否購買 之精神上自由意願，二者間有相當因果關係，核與民法第一百八十四條之 侵權行為要件相符。而仲介業所屬經紀人員本於買賣事宜之仲介，既已知 悉系爭房屋瑕疵之情事，自亦負有告知買方之義務，竟未告知，亦構成侵 權行為；而仲介業雖無侵權行為能力，惟受僱人未盡告知義務，則仲介業 應就受僱人之侵權行為，依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任144。
（三）民法第 148 條第 2 項誠信原則之附隨義務
契約之訂定使當事人間發生債之關係，基於交易之誠實信用原則，交 易雙方除履行其主給付義務外，為使契約相對人能獲得契約目的所欲追求 之最大利益（促進主給付義務履行目的之實現），契約當事人應善盡其契 約上之附隨義務，始符合民法第一百四十八條第二項所揭示之誠實信用原 則。而所謂契約之附隨義務，依誠實信用原則及契約之補充解釋，有契約 之說明、告知、計算等為促進契約目的之利益及保護契約相對人固有利益 之義務，其有不履行該等附隨義務，致相對人之契約上利益不達或固有利
143 臺灣高等法院 97 年度上易字第 106 號民事判決參照
144 臺灣高等法院 89 年度上字第 1316 號民事判決參照
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益受有損害者，即屬不完全給付之情形，若有故意之情形，則應成立不作 為之詐欺145。
三、 評析及本文見解
民法上請求權基礎之探詢與檢查，應優先檢查當事人間有無契約關係，其優 先檢查契約關係基於目的性考量，即盡量避免檢討某特定請求權基礎時，須以其 他請求權基礎作為其前提問題，而契約關係民法上無因管理，不當得利請求權、
侵權行為請求權及其他請求權之前提問題，因此在不動產仲介中，因為仲介業與 買賣雙方訂有委託銷售或委託要約斡旋契約，因此其說明義務之依據應優先檢查 契約上之請求權基礎146。而契約關係請求權基礎之檢查基於契約自由原則，如果 當事人在契約上有約定時，應優先適用當事人之約定，如當事人契約內容沒有約 定時，則得以民法之強制規定或任意規定補充。
不動產委託銷售契約及委託要約斡旋契約，依本文第三章之分析，說明義務 即為仲介業之給付義務，因此應優先以契約內容為依據。再者因委託銷售或委託 斡旋契約之法律性質為「委任契約」因此亦有民法第 567 條居間人調查及據實報 告義務之類推適用。另民法第 148 條第 2 項「誠信原則」作為附隨義務之法源基 礎且為民法上之強行法規，而說明義務作為附隨義務之具體類型，因此民法第 148 條第 2 項，亦得做為說明義務之依據。
145 臺灣基隆地方法院 88 年重訴字第 92 號民事判決參照
146 王澤鑑，2009 年，法律思維與民法實例請求權基礎之理論體系，臺北，三民書局，第 86 頁