第四章 仲介業說明義務
第二節 說明義務之理論基礎
一、 學說見解
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雙方之給付義務。惟本文認為在仲介實務上，仲介業其所提供之服務內容並無法 以單一的給付義務為完整說明，亦即以個別單給付義務作為討論之對象，與仲介 實務所提供給付之完整內容有所差距。因此，以個別義務為確認仲介業與買賣雙 方法律關係性質之基準，與仲介業實際給付之內容並不相符。
按債權債務關係(債之關係)，係指一方當事人得向他方特定行為(給付)。此 種特定人間得請求特定行為之法律關係。其請求給付的一方當事人，享有債權，
稱為債權人，其負有給付義務之當事人，稱為債務人。而債權債務關係發生之原 因可分為基於法律行為而發生，例如契約。或基於於法律規定而發生例如侵權行 為，不當得利及無因管理等。當事人間因為法律行為或法律規定發生債權債務關 係後所發生之個別的給付關係，學說稱之為狹義債之關係19 。依上述，因管理條 例、消保法、公平法等行政法規其規範目的與買賣雙方委託仲介業之目的不符，
且上揭行政法規之規範面向，無法涵蓋仲介服務之全部及說明之對象偏重於買 方，因此本文認為應從仲介業與買賣雙方之民事法律關係作為論述之基礎。而上 揭國內文獻，係以個別給付義務確認仲介業與買買雙方之法律性質後再適用或類 推適用有名契約之規定。惟本文認為，如果要確認仲介業與買賣雙方之法律關係 必須先確認當事人間債權債務關係發生之原因，並確認基於此債之發生原因所生 之全部狹義債之關係(給付義務)，再確認當事人間之個人狹義債之關係後，再分 析個別給付義務之內容。因此本文係以仲介業與買賣雙方債權債務關係為範圍，
分析仲介業委託銷售及委託要約斡旋之全部流程，分析之涵蓋對象包括仲介業對 買賣雙方，且涵蓋之流程從委託銷售之前義務開始，終於房地點交後，確認仲介 業所提供全部服務之給付義務內容，以探詢說明義務之依據及透過解釋論說明仲 介業說明義務之範圍及程度。
另因學說上有稱仲介與買賣雙方之契約為「仲介契約」，本文依仲介實務上 常見仲介業與買賣雙方實際簽訂之契約書名稱，稱仲介業與賣方之契約為「委託 銷售契約」，仲介業與買方之契約為「委託要約斡旋契約」。如本文中引用之學說 或實務見解有使用其他名詞，如「仲介契約」時，再予以個別說明係屬委託銷售 契約或委託要約斡旋契約。
19 王澤鑑，2102 年，債法原理，台北，三民書局，第 4 頁
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第二節 研究目的
分析不動產交易糾紛發生之原因，多為仲介業未充分提供正確且與交易有關 之資訊。而本文檢視現行仲介實務流程，並解析主管機關公布之契據範本及應記 載及不得記載事項內容後，認其原因為當事人間權利義務規範不明，及規範內容 過於簡略。因此本文之研究目的，(1)擬提供主管機，作為擬定委託銷售契約書、
委託承買契約書、不動產說明書範本及應記載事項之標準。(2)提供經紀業作為執 行仲介業務之標準，以降低交易糾紛之發生，確保消費者權益。
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第三節 研究方法
本文之研究方法採取文獻分析法，其分析之對象除國內學者專書、期刊文獻 外，因在仲介實務上，最能夠直接影響並改變仲介業之作業慣行，係法院之司法 判決 ，因此本文選擇約 100 則實務上說理較為明確之司法判決作為分析之對 象。並針對文獻及司法判決之見解提出評析及本文見解，最後歸納統整出仲介業 對買賣雙方說明義務之範圍及程度。
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第四節 研究架構
國內現有文獻中，以仲介業與買賣雙方之民事法律關係作為論述對象之文 獻，係以仲介業所提供之個別給付義務作為論述之基準，惟本文認為，在仲介實 務上，仲介業所提供之服務內容並無法以單一的給付義務為完整說明，亦即以個 別單給付義務作為討論之對象，與仲介實務所提供給付之完整內容有所差距。再 者，仲介業者受委託銷售流程所提供之給付義務(仲介實務上稱仲介業所提供之 服務)係作為分析仲介業與買賣雙方法律關係之基礎事實。因此，本文在第二章 就仲介業受委託銷售之全部流程作一完整說明。
仲介業對買賣雙方是否具有說明義務，即在探尋仲介業對買方或賣方是否負 有狹義債之關係(給付義務)，而探尋之方法係透過當事人意思表示、契約條文的 解釋，及契約性質的定性，以確認該給付義務之依據(請求權基礎)。但狹義債之 關係僅為廣義債之關係所發生多數個別的給付之一，因此要判斷仲介業之說明義 務，需先確認當事人間債之發生原因，即當事人間廣義債之關係的內容。因此本 文第三章，透過契約形成內容之要素，完整說明委託銷售契約與委託要約斡旋契 約之全部內容。
民法上請求權基礎係指「得支持一方當事人得向他方當事人有所主張之法律 規範。易言之，即誰得向誰，依據何種法律規範主張何種權利」20 而民事訴訟法 上所稱訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁 判者而言，而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或 義務關係，如為給付之訴，其訴訟標的為原告主張之實體法上請求權，即可以作 為請求權基礎之完全性條文始足當之21。在第三章確認仲介業與買賣雙方債權債 務關係後，第四章，本文即得確認仲介業對買賣雙方說明義務之依據、並透過解 釋論解析仲介說明義務之範圍及說明之程度。
20 王澤鑑，民法總則，三民書局 2009 年 6 月修訂版，第 30 頁
21 最高法院 101 年度台上字第 1747 號民事判決參照
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第二章 仲介業受委託銷售流程及常見糾紛之說明
第一節 賣方委託銷售
一、 委託物件之開發物件開發，除由賣方主動上店委託及原有客戶經營之外，最常見的物件開發 方式就是由仲介業進行「陌生開發」。而陌生開發，通常有以下幾種開發的管道。
（1）搜尋同業在官網、網路售屋網（例如 591 售屋網，奇集集等網站）之委售 物件，然後假裝成買方要求其他仲介帶看，進而與賣方接觸並取得賣方連絡方法 後，再進行勸諭委託。（2）比對同業網站或售屋網站之圖片及其他物件資訊或其 他仲介現場曝光確認銷售物件地址，再調閱第二類謄本查得賣方戶籍地址後寄送 開發信或登門拜訪（3）透過平日的商圈或大樓管理員經營，由第三人或管理員 提供售屋賣方的資料（4）針對沒有售屋需求的屋主進行潛在售屋屋主的開發，
通常的方法有寄出開發信或電子郵件，（開發信通常會訴求有多組誠意買方想出 高價購屋並且訴求售屋時機及投資報酬率）或以電話或親自拜訪，通常是針對預 售屋新交屋或具有高指名度的重點社區或大樓（例如新生國小雙學區）其住戶資 料來源最常見的就是購買名單或調閱第二類登記謄本（5）或針對出租型客戶進 行租轉售的業務操作。
二、 締結委託銷售契約
（一）不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項 1. 應記載及不得記載事項之內容
依據消費者保護法第 17 條之規定「中央主管機關得選擇特定行 業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」因此內政部於 民國 92 年 6 月 26 日以內授中辦地字第 0920082743 號公告（自公告 6 個月後生效）「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項22」 。
2. 應記載及不得記載事項之效力
22 應記載及不得記載說明書之詳細內容請參閱，內政部不動產資訊平台：網址 http://pip.moi.gov.tw/NET/G-Law/G3.aspx
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（1）應記載而未記載
依消費者保護法施行細則第 15 條第 2 項之規定「中央主管機關 公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」
因此應記載而未記載，則該應記載之規定仍構成契約之內容。
（2）定型化契約條款牴觸應記載及不得記載事項之效力
依消費者保護法第 17 條之規定「中央主管機關得選擇特定行 業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告 之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前 條規定之。」
（3）個別磋商條款牴觸應記載及不得記載事項之效力
依消費者保護法第 15 條之規定「定型化契約中之定型化契約條 款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」惟最高行政法院 100 年度判字第 1791 號判決及內政部函釋23認為，本條之適用應做「目 的性限縮」其適用應符合以下之要件：
A. 個別磋商條款不得使用定型化契約條款之形式約定
以「自行磋商」為名，預擬違反預售屋契約應記載事項之「定 型化契約條款」提供簽約使用，在未記明應記載事項下，大部分消 費者並無能力分辨其差異性，此已違反消保法第 17 條第 1 項授權內 政部公告預售屋契約應記載事項在於保護消費者之原意。
B. 個別磋商條款之約定需較定型化契約條款更有利於消費者
23 民國 100 年 05 月 13 日內政部【內授中辦地字第 1000043891 號】函釋「 中央主管機 關依據消費者保護法第 17 條第 1 項規定公告特定行業定型化契約應記載或不得記載之事 項較企業經營者與消費者間訂定之個別磋商條款，更有利消費者時，應以中央主管機關所公告 之內容為雙方權利義務之依據」。民國 97 年 03 月 20 日行政院消保會【消保法字第 0970002207 號】函釋「定型化契約條款之內容較個別磋商條款之約定有利於消費者，且於約
23 民國 100 年 05 月 13 日內政部【內授中辦地字第 1000043891 號】函釋「 中央主管機 關依據消費者保護法第 17 條第 1 項規定公告特定行業定型化契約應記載或不得記載之事 項較企業經營者與消費者間訂定之個別磋商條款，更有利消費者時，應以中央主管機關所公告 之內容為雙方權利義務之依據」。民國 97 年 03 月 20 日行政院消保會【消保法字第 0970002207 號】函釋「定型化契約條款之內容較個別磋商條款之約定有利於消費者，且於約