仲裁協議型式

（一） 書面要件？

我國仲裁法第一條三項規定：「仲裁協議，應以書面為之。」同法第一條四 項規定：「當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，

足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」其中其他通訊方式不包括單純電子傳 輸、錄音帶、錄影帶⁹⁶。自我國之仲裁法規定觀之，仲裁協議應以書面為要式契 約，應無疑義⁹⁷。且仲裁法第一條四項之規定，僅限於「當事人間」之文書，對 於雙方當事人於訴訟、仲裁程序中口頭表示仲裁合意，經書記官做成紀錄，是否 屬於我國仲裁法第一條第三項或第四項之仲裁協議，仍有疑義。

相較之下，模範法對於仲裁協議的認定較為寬泛，1985 年模範法規定⁹⁸仲裁

95 吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 7，2014 年 8 月 2 版。

96 仲裁第一條立法理由。

97 楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念祖、朱麗容，仲裁法新論，中華民國 仲裁協會，頁 71，1999 年 4 月

98 1985 UNCITRAL Law, Art 7(2) “The arbitration agreement shall be in writing. An Agreement

協議應為書面形式，得以任形式記錄，無論該仲裁協議以契約或口頭方式、行為 方式或其他方式；電子通訊所含之資料可供調取以備日後查用，即視為滿足仲裁 書面協議之形式要求；此外，如當事人於於仲裁\訴訟程序進行中，以書狀聲稱 雙方間存有仲裁協議，但他方未予否認仲裁協議存在，則亦視為存在仲裁協議，

此亦為禁反言原則適用之結果⁹⁹。

自模範法之規定解釋之，仲裁協議之「書面」應僅為證明仲裁合意之文件，

而非仲裁協議之「成立要件」，在得以書面證明有仲裁合意的情形下，視為仲裁 協議存在¹⁰⁰，我國有學者亦採此見解¹⁰¹。對於仲裁程序中一方主張仲裁協議存在，

他方未為抗辯即視為存在仲裁協議之情形，我國仲裁法第二十九條規定：「當事 人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異 議。」有學者¹⁰²及實務見解¹⁰³認按我國仲裁法第二十二條、二十九條之規定，如 他造未對仲裁庭之管轄權為異議而逕為實體答辯，則視為仲裁協議之瑕疵治癒，

我國情形亦與模範法之規定相符。

2006 年模範法進一步放仲裁協議的形式要求，其提供二種仲裁協議選擇，

is in writing if it is contained in a document signed by the parties or in an exchange of letters, telex, telegrams or other means of telecommunication which provide a record of the agreement, or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another. The reference in a contract to a document containing an arbitration agreement clause constitute an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part od the contract. ”

99 Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 145。

100 Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 147。

101 陳煥文，仲裁法逐條釋義，崗華傳播事業有限公司，頁 141，1999 年 10 月；

臺灣高等法院 103 年度重上字第 341 號判決：「至於仲裁協議之成立，則以當事人間意思表 示合致，即為充足，尚無特別成立要件。另有關仲裁協議之生效，倘仲裁協議係就特定法律關係 之現在或將來爭議，約定交付仲裁人仲裁，且無法律所定（例如違反強制禁止規定、公序良俗或 暴利行為等）無效情形，亦已充足，法律並未規定其他特別生效要件。」

102 黃正宗，仲裁法新論，中華民國仲裁協會，頁 73，1999 年 4 月。

103 臺灣臺北地方法院 105 年度仲訴字第 7 號民事判決：「然按當事人對仲裁庭管轄權之異議，

由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議；當事人知悉或可得而 知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議，仲裁法第 22 條、第 29 條第 1 項分別定有明文。」

第一種選擇雖有書面要求，但對於書面採取擴張解釋，只要當事人間存有一致之 仲裁合意，且該意思表示被記錄下來論以何種方式達成仲裁協議，則在所不問。

第二種選擇甚至規定仲裁協議之形式要求，無論是否為書面均可，惟目前國際仍 以書面形式為主流¹⁰⁴。香港仲裁條例將 2006 年模範法中的第一種選擇規定於仲 裁條例中，亦需以書面為要件，但放寬書面之認定標準。

新加坡之 IAA 第 2A 條亦規定，仲裁協議應為書面，無論為口頭或是任何形 式，只要以書面記錄其內容即可，其中亦包含往來仲裁書狀之內容，如他方未為 否認存在仲裁協議的意思表示者，則視為雙方間存有仲裁協議，亦認「書面」僅 為證明仲裁合意，而非成立生效之要件。

於實務上，認定仲裁協議是否存在為常見之爭議，然而儘管自學理上及外國 仲裁法律規定解釋，本文認為仲裁協議之「書面」應非仲裁協議之成立要件，僅 需雙方當事人間具有仲裁合意，並經文字記錄下來，即應視為仲裁協議存在。

（二） 前置程序是否為仲裁協議成立要件？

仲裁協議設置前置程序屢見於我國之工程實務，如於行政院公共工程委員會 專案研究計畫之「98 年『促參案件招商文件及投資契約參考範本』專案服務研 究報告─BOT 及 OT 招商文件及投資契約參考範本」中，OT 契約範本之第 17.2 條即規定：「17.1.2 協調委員會或調解機制之建立 ：

1.甲乙雙方應於投資契約簽訂後○○日內，依本案協調委員會組 織章程 成立協調委員會。

2.雙方就關於本契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、

提起訴訟或其他救濟程序前應先依本契約約定之程序提交協調委員會處理，

但一方之請求權有罹於時效之虞者，不在此限。

104 李貴英、王震宇等，仲裁法外國修正趨勢研究與修法建議，頁 9-10，2012 年 12 月。

3.協調委員會對於本契約之各項爭議所為之決議，視為協調成立，除任 一方依本契約約定提出仲裁或訴訟外，雙方應完全遵守。協調委員會就會 議之過程應作成書面紀錄。

4.甲乙雙方之爭議事項，經協調委員會成立後○○日內仍無法達成調解，

或一方請求召集協調委員會後○○日仍未能成立協調委員會時，提出協調之 一方得逕行提起仲裁或訴訟。」

第 17.3 條並規定：「17.3.1 甲乙雙方得另以書面約定以仲裁方式解決爭議。…」

按第 17.1.2.2 規定，協調委員會之調解為仲裁程序之前置程序。而提交協調委員 會是否為仲裁協議生效之要件？如未踐行前置程序，則是否無法提付仲裁？

又仲裁協議亦可能是雙方會議中所達成，如於會議紀錄中記載：「就○○工程 乙案原則同意提付仲裁，請□□公司提出有關文件。¹⁰⁵」則雙方間是否已達成仲 裁協議是否已經達成？抑或必須以□□公司提出文件作為仲裁協議之生效要件？

最高法院 92 年台上字第 671 號民事決認為：「當事人於仲裁契約約定，一方 於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡

『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，

故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事 人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依 約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原 非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議 事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，

故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。」其認為既雙方當事人間已約定前置程

105 臺灣高等法院 93 年度重上更(一)字第 86 號判決：「上訴人「原則同意仲裁」之「前提」

（停止條件），乃被上訴人先提出該等有關文件。如被上訴人未提出該等有關文件，則上訴人所

為原則同意之行為即因前提不存在，條件不成就而不生效力。」，經最高法院 94 年度台上字第 258 號裁定確定。

序，並以前置程序踐行後仍不能解決紛爭作為提付仲裁的要件，協調委員會的功 能在於確認紛爭，以決定就何紛爭提付仲裁，則未踐行前置程序無法確定爭議，

自不得提付仲裁，前置程序為仲裁協議成立之要件¹⁰⁶。

惟該見解恐造成另一方消極不組成調解委員會，則爭議將無法解決之窘境。

最高法院 93 台上字第 992 號判決、最高法院 93 台上 2008 判決、最高法院 101 年度台上字第 1634 號裁定進而認為：「當事人之一方若認已無和解或調解可能，

無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因 進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之 初衷，自與仲裁前置程序之本質無悖。且仲裁前置程序係屬雙方「試行和解」或

「第三人調解」之性質，任何一方不能接受，和解即無法成立，由其設置之目的 而言，無非在仲裁程序以外，另設一更迅速解決糾紛之方法，期能更加快速排解 爭議，而非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，以增加契約當事人雙方 進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程達 成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行此項 程序作為撤銷仲裁判斷之事由。」，明確指出前置程序並非仲裁協議之停止條件 或其他障礙，前置程序僅為加速排解爭議之方法，如雙方已無法藉由前置程序解 決紛爭，自得逕付仲裁。

臺灣高等法院 103 年度重上字第 341 號判決亦進一步補充：「仲裁協議之成 立，則以當事人間意思表示合致，即為充足，尚無特別成立要件。另有關仲裁協 議之生效，倘仲裁協議係就特定法律關係之現在或將來爭議，約定交付仲裁人仲

臺灣高等法院 103 年度重上字第 341 號判決亦進一步補充：「仲裁協議之成 立，則以當事人間意思表示合致，即為充足，尚無特別成立要件。另有關仲裁協 議之生效，倘仲裁協議係就特定法律關係之現在或將來爭議，約定交付仲裁人仲