迴避程序議題

一、 被聲請迴避的仲裁人，對於應否迴避之決定得否參與決 定？

（一） 仲裁人得參與應否迴避之決定

按 1985 年模範法之規定，被聲請迴避之仲裁人得做成仲裁決定，包含自己 應否迴避之決定。惟我國仲裁法對此亦無明文規範，按仲裁法第十七條一項，仲 裁庭應對仲裁人迴避之聲請做出決定。被聲請迴避的仲裁人，是否得參與決定法 無明文規定，此時應否有民事訴訟法第三十五條二項：「前項裁定，被聲請迴避 之法官，不得參與。」之適用？如認被聲請迴避的仲裁人不得參與迴避之決定，

則應由何組成之仲裁庭決定？我國法務部對此曾變更見解，實務見解對此雖仍尚 無明確定見，但自最高法院近期見解，應認實務見解已漸趨認為被聲請迴避之仲 裁人，亦得參與決定。

在法務部 89 年度 3 月 3 日法律決字第 7889 號函認為「仲裁庭得自行決定是 否準用民事訴訟法第三十五條二項規定」，如決定準用民事訴訟法，則被聲請迴 避之仲裁人不得參與迴避之決定；如決定不準用回民事訴訟法，則參酌選用之程 序解決疑義⁴²²。

在最高法院 96 年度台上字第 1845 號判決認為，仲裁人自不得參與自己應否 迴避的決定：「聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔 任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第十七條規定，作成駁回聲請之決定或當事人 不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避 之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。… 又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。依同法第一條第一項有關

422 法務部 89 年度 3 月 3 日法律決字第 7889 號函、93 年 3 月 31 日法律決字第 0930011594 號函，皆同此見解：「倘當事人亦未約定時，參照上開條文後段規定，應由仲裁庭決定準用民事 訴訟法相關規定辦理抑或依其認為適當之其他程序進行。仲裁庭如決定準用民事訴訟法，依該法 第三十五條第二項規定，被聲請迴避之仲裁人，解釋上應不得參與仲裁庭迴避之決定。反之，若 仲裁庭決定依其認為適當之其他程序進行，則應參酌其所選用程序之相關規定解決上述疑義。」

除獨任仲裁人外，仲裁庭應由單數之數仲裁人組成之規定觀之，系爭決定上訴人 聲請主任仲裁人迴避之是否有理由，倘僅由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁 人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織能否謂為合法？由組織不合法之 仲裁庭所作成之決定，其效力如何？均應先予釐清。」，最高法院 100 年台上 1875 號判決亦持相同見解⁴²³。惟此衍生另一問題，按仲裁法第一條一項規定，仲裁庭 應由單數仲裁人組成，被聲請迴避之仲裁人不得參與決定，則此時應如何組成合 法之仲裁庭？

96 年度重上更(二)字第 162 號認為：「評決迴避聲請有無理由之仲裁庭如何 組成，非不得依仲裁法第 9 條第 1 項、第 2 項、第 4 項「仲裁協議，未約定仲裁 人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推 第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。仲裁人於選定後三十 日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定…前二項情形，於當事人 約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人」之規定或法理辦理。」

即應以原選定仲裁人之方式，再選定一仲裁人，由新選定之仲裁人組成三人之仲 裁庭，就仲裁人被聲請迴避之事項做出決定⁴²⁴。

針對此一議題，高等法院暨所屬法院 2011 年法律座談會民事類提案第 65 號，

423 最高法院 100 年台上 1875 號判決：「當事人以仲裁人有仲裁法第十五條第二項各款規定 之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於 仲裁庭未依同法第十七條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，

被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所

定聲請仲裁人迴避之本旨。」，均認為被聲請迴避之仲裁人，不應參與迴避之決定，如被聲請迴

避之仲裁人參與迴避之決定，則該決定應屬程序上有瑕疵。

424 台中地方法院民事裁定 105 年度仲聲字第 1 號裁定即係按此一方法，雙方選定之仲裁人 無法共推主任仲裁人，遂由中華民國仲裁協會選定。惟受選定之仲裁人經一造當事人聲請迴避，

故中華民國仲裁協會另行選定一名主任仲裁人以組成三人仲裁庭，決定原主任仲裁人是否有應迴 避之情事。

判決理由：「於仲裁庭未依同法第 17 條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，

聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件 之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨（最高法院 96 年度台上字第 1845 號判決意旨參 照）。本件仲裁事件主任仲裁人，係因受選定之仲裁人，未能共推主任仲裁人，而由中華民國仲 裁協會依前揭規定選定；受選定之主任人楊○江被聲請人聲請迴避後，復依仲裁法及最高法院前 揭判決意旨，就其應否迴避乙事，以 104 年 10 月 22 日之 104 仲中聲和字第 008 號仲裁決定書，

選任廖○智為仲裁人共組仲裁庭決定，本件仲裁事件於迴避事件確定前停止進行，於法尚無不合。」

就此議題提出討論。其主張分為三說，甲說應排除被聲請迴避仲裁人之參與，而 另由單數仲裁人組成之仲裁庭作成應否迴避之決定；乙說認為如仲裁庭準用民事 訴訟程序進行，被聲請迴避之仲裁人應迴避，由其餘仲裁人以多數決決定；丙說 則認為如被聲請迴避之仲裁人不參與迴避聲請之決定，由餘二仲裁人組成之仲裁 庭為之，仲裁庭之組成將失去平衡，得聲請迴避之當事人一造可能受到過度之保 護，反失其公平性；或因難以作成決定而拖延仲裁程序，反不利仲裁程序之迅速 進行。故仲裁法第十七條所稱之仲裁庭，其組成應包括被請求迴避之仲裁人。該 提案最後採取丙說，認為被聲請迴避之仲裁人，仍應參與迴避與否之決定。

我國學者多數亦認為被聲請迴避之仲裁人應得參與決定⁴²⁵，其理由為：(1) 我國仲裁法繼受德國法，按德國實務見解⁴²⁶肯認被聲請迴避之仲裁人，得參與作 成迴避與否之決定⁴²⁷。德國民事訴訟法仲裁章第 1037 條第 2 項亦明文規定原仲 裁人毋庸迴避⁴²⁸；(2) 模範法第十三條三項亦明文規定，仲裁庭包括被聲請迴避 之仲裁人，在做出迴避與否的裁決前，得繼續進行仲裁程序，並做出裁決⁴²⁹。其 裁決自然包含「迴避與否之裁決」；(3)如一位仲裁人被聲請迴避而不得參與決定，

則剩下二位仲裁人，意見分歧時爭議仍難獲解決。雖曾有實務見解認為得以原訂 選定仲裁人方式，另外選定一名仲裁人參與決定應否迴避⁴³⁰，然該見解一法無規

425吳從周，同註 13，頁 84；伍偉華，仲裁程序中的程序濫用，仲裁季刊，第 103 期，頁 50，

2016 年 6 月；沈冠伶，仲裁人迴避爭議程序與仲裁判斷之撤銷─最高法院 96 年台上字第 1845 號判決之評釋，仲裁季刊，第 86 期，頁 59-61，2008 年 8 月；「法官與仲裁人仲裁實務研討會」

主題：法官對仲裁程序之協助與監督，仲裁季刊，第 102 期，頁 30-32，2015.12。

426 德國慕尼黑高等法院(OLG München, MDR 06,946)

427 吳從周，同註 13，頁 83。

428 Friedrich Niggemann, The new German arbitration Law, 6 International Business Law Journal 637, 655 (1998)，轉引自伍偉華，同註 425，頁 51。

429 UNCINTRAL Model Law on International Commercial Arbitration, §13(3)：If a challenge under any procedure agreed upon by the parties or under the procedure of paragraph (2) of this articles is not successful, the challenging party may request, within thirty days after having received notice of the decision rejecting the challenge, the court or other authority specified in article 6 to decide on the challenge, which decision shall be subject to no appeal; while such a request is pending, the arbitral tribunal, including the challenged arbitrator, may continue the arbitral proceeding and make an award.

430 96 年度重上更(二)字第 162 號判決：「評決迴避聲請有無理由之仲裁庭如何組成，非不得 依仲裁法第 9 條第 1 項、第 2 項、第 4 項「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方 當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面 通知當事人。仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定‧‧‧前二

範得逕為選定另名仲裁人，且該作法將造成「如新仲裁庭決定不具應迴避之事由」， 新選定之仲裁人應如何去留之窘境？必然增加程序之不利益⁴³¹；(4)此外，如被 聲請迴避之仲裁人不得參與決定，則將造成被聲請方當事人利益失衡之問題。綜 合上述原因，學說見解多認為仲裁法第十七條之「仲裁庭」應包括「被聲請迴避 之仲裁人」。

高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民事類提案第 65 號做成後，亦仍有 部分法院實務見解認為被聲請迴避之仲裁人不得參與決定⁴³²，因高等法院民事座 談會之法律效力尚無法凌駕最高法院之見解⁴³³。

然最高法院於 106 年 2 月 13 日做出 106 年度台上字第 312 號判決，即採高 等法院座談會之結論⁴³⁴，其認為：「按當事人請求仲裁人迴避，除仲裁法第十七 條第五款雙方當事人請求仲裁人迴避，仲裁人應即迴避，及第六款當事人請求獨 任仲裁人迴避，應向法院為之者外，並未規定應另選定仲裁人遞補或另組成新仲 裁庭，以作成應否迴避之決定；且當事人如就仲裁庭所作該項決定不服者，仍得 依同條第三項規定，聲請法院裁定之，或仲裁庭已進而作成仲裁判斷者，得依同

然最高法院於 106 年 2 月 13 日做出 106 年度台上字第 312 號判決，即採高 等法院座談會之結論⁴³⁴，其認為：「按當事人請求仲裁人迴避，除仲裁法第十七 條第五款雙方當事人請求仲裁人迴避，仲裁人應即迴避，及第六款當事人請求獨 任仲裁人迴避，應向法院為之者外，並未規定應另選定仲裁人遞補或另組成新仲 裁庭，以作成應否迴避之決定；且當事人如就仲裁庭所作該項決定不服者，仍得 依同條第三項規定，聲請法院裁定之，或仲裁庭已進而作成仲裁判斷者，得依同