仲裁協議及仲裁人迴避於國際仲裁的實踐與比較 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 仲裁協議及仲裁人迴避於國際仲裁的實踐與比較 The Practice and Comparison of Arbitration Agreement and Arbitrator Challenge in International Arbitration. 指導教授：黃立博士顏玉明博士研究生：林翊婷撰. 中. 華. 民. 國. 一. ○. 七. 年. 八. 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(2) 摘要發展隨著國際商務的發展，國際商務紛爭的解決方式亦隨之越發蓬勃。在諸多國際商務紛爭解決之方式中，仲裁為其中最受歡迎之方式。國際仲裁程序中之二大重要要素─仲裁協議及仲裁人之公正性及獨立性。仲裁協議乃仲裁庭解決雙方當事人間紛爭之重要依據，如欠缺仲裁協議，仲裁判斷將因欠缺合法依據而無效；另一方面，仲裁人之品質則為仲裁制度是否成功的關鍵要素，如仲裁人欠缺公正性，則當事人難以信賴仲裁制度，紛爭一次解決之目的必然落空。然而仲裁協議涉及之相關爭議相當繁複，故針對仲裁協議的探討上，本文僅就仲裁地之約定、仲裁協議形式要件、仲裁協議當事人之繼受、以及仲裁協議另外約定事項等為探討，以比較法方式點出國內與國際實踐差異之處；在仲裁人公正性及獨立性之探討上，本文擬對於仲裁人之公正性、獨立性、仲裁人之揭露義務、迴避程序為探討，並就我國及國際實務上曾遇到的迴避程序議題，以及各國法院對於仲裁人迴避之認定標準、以及實務上常見之迴避成功與不成功之理由為討論，期望本文之檢討及整理，得作為我國進行國際仲裁業務時之參考。. 關鍵字：仲裁協議、仲裁地、仲裁人迴避、仲裁人揭露、公正性及獨立性、模範法. i. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(3) Abstract With the growth of the international commerce, associated dispute resolutions are studied. Among them, the international arbitration is one of the most popular mechanisms.. The “effect of arbitration agreement” and the “impartiality and. independence of the arbitrators” are two important issues. The arbitration agreement is the important basis for resolving disputes through arbitration procedures. Without a valid arbitration agreement, the arbitration award would be set aside due to lack of legitimacy. Besides, the quality of an arbitrator is the key factor to the arbitration mechanism. The parties will lose confidence in arbitration if the arbitrator is biased. It is hard to resolve dispute in one time. However, the issues of “effect of arbitration agreement” and the “impartiality and independence of the arbitrators” are very extensive and complicated. Therefore, for the part of arbitration agreement, this thesis narrows the scope to specific issues such as arbitration seat, and the form requirement of arbitration agreement, and tries to point out the differences in practice between domestic arbitration and international arbitration through the comparative method. In the topic of impartiality and independence of the arbitrators, this thesis first states the definition of impartiality and independence, the disclosure of arbitrator, and the challenge procedure. Secondly, the existed issues and the standard of the domestic courts are discussed. Finally, this thesis concludes the common successful and unsuccessful cases of challenging an arbitrator. This thesis could be a reference for the international arbitration practitioners. Keywords: Arbitration agreement, Arbitration seat, Challenge of arbitrator, Disclosure of arbitrator, Impartiality and independent, UNCITRAL. ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(4) 謝誌這篇論文歷時良久終於完成，與其說是我的碩士論文，其實更像是我的一個學習歷程的紀錄。現在回想，論文寫作的過程訓練了我鑽研議題的能力，如何自廣泛的議題中去收斂、凝結問題意識，及進一步架構化的比較分析；也感受到大量閱讀的力量，當所累積的知識足夠、深度沉潛在所探討的知識中時，一切就會俯拾皆是、水到渠成。論文完成的期間，受到許多人一路走來的指導、陪伴、諒解與扶持。我認為我一直是個很幸運的人，兩位指導老師在學術研究、法律實務實踐、甚或是人生的道路抉擇上，不僅在很多面向給我諸多指導與建議，更以身作責展示對於法律事業以及人生認真負責的態度，很幸運在法律的路上遇到兩位可做為學習指標的導師。此外，我身邊一直環繞著願意體諒、支持我的家人、好友、夥伴。感謝家人的體諒；好姊妹歐歐、張奇的理解，在你們面前我可以揭露很真實的自己；風霜霜冷洋洋的夥伴對於法律問題及八卦的熱誠討論；全體上岸的排球女孩兒們一起運動、壞嘴；一起值班面對各種瑣事、同在論文水火中的郁喬、鈺婷的相互砥礪；以及最愛的昭男的相伴和支持，讓這篇論文終於付梓。儘管這篇論文仍然相當不足，在這條路上仍有長足的路要走，我也打算持續往前走。衷心感謝這一路相伴的人們！. iii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(5) 簡目第一章. 序論__________________________________________________ 1. 第一節. 研究動機與研究目的 __________________________________________ 1. 第二節. 文獻回顧與現況分析 __________________________________________ 3. 第三節. 研究範圍與架構 ______________________________________________ 4. 第二章. 仲裁協議______________________________________________ 8. 第一節. 仲裁地 ______________________________________________________ 9. 第二節. 仲裁協議特性 _______________________________________________ 22. 第三節. 小結 _______________________________________________________ 35. 第三章. 仲裁人之公正性、獨立性與揭露 ________________________ 37. 第一節. 仲裁人之公正性及獨立性 _____________________________________ 37. 第二節. 仲裁人之揭露 _______________________________________________ 45. 第三節. 小結 _______________________________________________________ 64. 第四節. 比較表 _____________________________________________________ 65. 第四章. 仲裁人迴避 __________________________________________ 68. 第一節. 迴避意義 ___________________________________________________ 68. 第二節. 迴避程序規定 _______________________________________________ 68. 第三節. 法院對於迴避的標準的認定 ___________________________________ 81. 第四節. 迴避程序議題 _______________________________________________ 89. 第五節. 迴避實務及理由 ____________________________________________ 111. 第六節. 小結 ______________________________________________________ 127. 第七節. 比較表 ____________________________________________________ 128. 第五章. 結論________________________________________________ 132. 參考資料. i. iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(6) 詳目第一章. 序論__________________________________________________ 1. 第一節. 研究動機與研究目的 __________________________________________ 1. 第二節. 文獻回顧與現況分析 __________________________________________ 3. 第三節. 研究範圍與架構 ______________________________________________ 4. 第二章. 仲裁協議______________________________________________ 8. 第一節. 仲裁地 ______________________________________________________ 9. 一、. 仲裁地(Seat of Arbitration)的意義________________________________________9. 二、. 仲裁地法、準據法及法律衝突 _________________________________________10. 三、. 新加坡及香港之仲裁法 _______________________________________________12. （一）. 新加坡 ________________________________________________________ 12. １. 立法背景及適用 __________________________________________________13. ２. 新加坡法院制度及協助 ____________________________________________14. （二）. 香港 __________________________________________________________ 15. １. 立法背景及適用 __________________________________________________16. ２. 香港法院法院制度及協助 __________________________________________18. 四、. 仲裁機構規則對於仲裁地的約定 _______________________________________19. 五、. 我國對於適用法律之認定 _____________________________________________20. 六、. 決定仲裁地 _________________________________________________________21 １. 法律、制度及法院是否為仲裁友善？ ________________________________21. ２. 地理位置及交通之便利性 __________________________________________21. ３. 仲裁地的中立性 __________________________________________________21. 第二節一、. 仲裁協議特性 _______________________________________________ 22 仲裁協議型式 _______________________________________________________22. （一）. 書面要件？____________________________________________________ 22. （二）. 前置程序是否為仲裁協議成立要件？ _____________________________ 24. （三）. 仲裁協議範圍__________________________________________________ 27. （四）. 小結 __________________________________________________________ 30. 二、. 仲裁協議得另約定事項 _______________________________________________30. （一）. 仲裁語言 ______________________________________________________ 30. （二）. 衡平仲裁 ______________________________________________________ 32 v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(7) 三、. 得否對非仲裁當事人提起仲裁？ _______________________________________32. （一）. 仲裁協議得否轉讓，繼受之當事人亦應否受仲裁協議之拘束？ _______ 32. （二）. 公司法人格否認原則(Alter Ego)之適用 _____________________________ 34. 第三節. 小結 _______________________________________________________ 35. 第三章. 仲裁人之公正性、獨立性與揭露 ________________________ 37. 第一節. 仲裁人之公正性及獨立性 _____________________________________ 37. 一、. 公正性及獨立性意義 _________________________________________________37. 二、. 對於公正性及獨立性的規定 ___________________________________________40. （一）. 國家法律規範__________________________________________________ 40. １. 模範法、新加坡及香港法律規定 ____________________________________40. ２. 我國仲裁法_______________________________________________________41. （二）三、. 仲裁機構規則__________________________________________________ 41 比較與小結 _________________________________________________________43. 第二節. 仲裁人之揭露 _______________________________________________ 45. 一、. 揭露之意義 _________________________________________________________45. 二、. 揭露規定 ___________________________________________________________46. （一）. 揭露事項 ______________________________________________________ 46. １. 模範法、新加坡及香港法律規定 ____________________________________46. ２. 我國仲裁法規定 __________________________________________________47. ３. 仲裁機構規範_____________________________________________________49. ４. 國際律師協會《利益衝突指引》 ____________________________________54. （二）. 揭露效果 ______________________________________________________ 56. １. 模範法、新加坡、香港、及我國法律規定 ____________________________56. ２. 仲裁機構規則_____________________________________________________57. ３. 國際律師協會《利益衝突指引》 ____________________________________59. （三）三、. 揭露標準 ______________________________________________________ 60 比較與小結 _________________________________________________________62. 第三節. 小結 _______________________________________________________ 64. 第四節. 比較表 _____________________________________________________ 65. （一）. 公正性或獨立性 _______________________________________________ 65. （二）. 揭露義務 ______________________________________________________ 65. vi. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(8) 第四章. 仲裁人迴避 __________________________________________ 68. 第一節. 迴避意義 ___________________________________________________ 68. 第二節. 迴避程序規定 _______________________________________________ 68. 一、. 迴避事由 ___________________________________________________________69. （一）. 模範法、新加坡、香港、及我國法律規定 _________________________ 69. （二）. 仲裁機構規則__________________________________________________ 70. 二、. 迴避程序 ___________________________________________________________71. （一）. 模範法、新加坡、香港及我國之規定 _____________________________ 71. （二）. 仲裁機構規則__________________________________________________ 73. １. 國際商會 _________________________________________________________73. ２. 新加坡國際仲裁中心 ______________________________________________74. ３. 香港國際仲裁中心 ________________________________________________75. ４. 我國仲裁機構_____________________________________________________76. 三、. 比較與小結 _________________________________________________________77. （一）. 迴避事由 ______________________________________________________ 77. （二）. 有公正性、獨性正當懷疑之情形 _________________________________ 78. （三）. 仲裁人之資格限制 _____________________________________________ 78. （四）. 迴避程序 ______________________________________________________ 80. 第三節. 法院對於迴避的標準的認定 ___________________________________ 81. 一、. 新加坡及香港法院 ___________________________________________________81. （一）. 檢驗標準的擺盪 _______________________________________________ 82. １. 合理懷疑(Reasonable Suspicion) ______________________________________82. ２. 真實可能性(Real Likelihood of Bias) [Gough Test] ________________________82. ３. 確定採用「合理懷疑」標準 ________________________________________83. （二）. 新加坡法院____________________________________________________ 83. （三）. 香港法院 ______________________________________________________ 85. 二、. 我國法院 ___________________________________________________________86. 三、. 比較與小結 _________________________________________________________87. 第四節一、. 迴避程序議題 _______________________________________________ 89 被聲請迴避的仲裁人，對於應否迴避之決定得否參與決定？ ______________89. （一）. 仲裁人得參與應否迴避之決定 ___________________________________ 89. （二）. 如二位仲裁人均被聲請迴避，是否仍應先由仲裁庭做成決定？ _______ 93. vii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(9) 二、. 仲裁人被聲請迴避後，仲裁程序應否暫停？於法院審理仲裁人應否迴避之期間，. 仲裁庭作出仲裁判斷後，法院應否繼續審理？ _______________________________________93 （一）. 我國實務及學說見解 ___________________________________________ 94. １. 停止仲裁程序說 __________________________________________________94. ２. 無庸停止說_______________________________________________________95. ３. 分階段說-第一階段停止，第二階段利益衡量 _________________________95. ４. 仲裁庭依職權決定說 ______________________________________________96. （二）. 國外作法 ______________________________________________________ 98. （三）. 小結 _________________________________________________________ 100. 三、. 當事人調查義務及於期限外聲請迴避之效力？ ________________________ 100. （一）. 當事人是否負有調查仲裁人之義務？ ____________________________ 100. （二）. 當事人如何證明獲得資訊之時間？ ______________________________ 101. （三）. 於規定時間外聲請迴避之效力？ ________________________________ 102. 四、. 法院之審酌，是否應以經合法仲裁庭/仲裁機構審酌為前提？____________ 103. 五、. 仲裁庭做出決定的時間 _____________________________________________ 104. （一）. 仲裁庭於十日內為決定？ ______________________________________ 104. （二）. 法院做出決定的時間？ ________________________________________ 105. 六、. 仲裁庭決定的形式及理由 ___________________________________________ 105. （一）. 附記理由？___________________________________________________ 105. （二）. 書面？ _______________________________________________________ 107. （三）. 得否僅於終局判斷中說明？ ____________________________________ 109. 七、. 仲裁機構之決定具終局性？ _________________________________________ 109. 八、. 仲裁人迴避後，仲裁審理期限得否重新起算？仲裁程序應否更新？ ______ 110. 第五節. 迴避實務及理由 ____________________________________________ 111. 一、. 我國實務駁回迴避聲請之案件及理由 _________________________________ 112. （一）. 仲裁人擔任一方當事人之獨立委員，或受當事人委託進行獨立研究 __ 112. （二）. 仲裁人曾擔任公法人代表人的代理人 ____________________________ 113. （三）. 仲裁人現在或曾經與當事人之代理人為同一律師事務所 ____________ 114. １. 曾有共事關係___________________________________________________ 114. ２. 仲裁人與律師為同一合署法律事務所 ______________________________ 115. （四）. 仲裁人與當事人或代理人屬於同一個公會、團體 __________________ 116. （五）. 仲裁人曾被同一當事人選任為仲裁人 ____________________________ 118. （六）. 仲裁人曾於相關案件擔任仲裁人 ________________________________ 120. viii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(10) （七）二、. 仲裁人曾就同一事件提供過法律意見 ____________________________ 121 迴避成功案例及理由 _______________________________________________ 123. （一）. 仲裁人曾於他案中擔任當事人之代理人 __________________________ 123. （二）. 仲裁人曾收受不正利益 ________________________________________ 125. 三、. 比較與小結 _______________________________________________________ 125. 第六節. 小結 ______________________________________________________ 127. 第七節. 比較表 ____________________________________________________ 128. 第五章. 結論________________________________________________ 132. 一、. 仲裁協議之相關爭議 _______________________________________________ 132. 二、. 公正性及獨立性 ___________________________________________________ 133. 三、. 仲裁人之揭露與迴避之標準認定 _____________________________________ 134. 四、. 仲裁人之迴避程序議題 _____________________________________________ 135. （一）. 聲請迴避後程序應否暫停？仲裁人得否參與迴避決定？法院的做法？ 135. （二）. 迴避聲請的程序要件 __________________________________________ 136. （三）. 迴避決定之形式、認定及法律效果 ______________________________ 137. 五、. 實務常見成立及不成立之迴避理由 ___________________________________ 138. 六、. 結語 _____________________________________________________________ 138. 參考資料. i. 一、. 國外書籍 ____________________________________________________________ i. 二、. 國外文章 ____________________________________________________________ ii. 三、. 國外學位論文 _______________________________________________________ vii. 四、. 中文書籍 ___________________________________________________________ vii. 五、. 中文期刊論文 ______________________________________________________ viii. 六、. 學位論文 ____________________________________________________________ x. ix. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(11) 圖表目錄圖表 1：亞太地區仲裁機構年度案件及爭議金額統計 ..................................................... 1 圖表 2：新加坡法院系統 ................................................................................................... 15 圖表 3：香港法院系統 ....................................................................................................... 19. x. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(12) 第一章. 序論. 第一節研究動機與研究目的隨著全球商務的發展，商業的往來早已跨越國籍的界線，隨著商業全球化的趨勢發展而起的，是符合全球化趨勢的紛爭解決管道，仲裁即為國際重要紛爭處理管道。仲裁源由發展已久，甚至可追溯至中世紀歐洲，其並非法律主動創造，而是商業活動下實踐的結果。隨著近年的頻繁國際商業活動，仲裁的發展有了嶄新、蓬勃的發展，仲裁不僅僅影響國際商業活動，「仲裁」活動本身也帶來相當的商業利益，下表為 2017 年1亞太地區重要仲裁機構之案件量以及爭議金額比較表：機構. 受理案件量. 總爭議金額(單位：美元). 新加坡國際仲裁中心2. 452 (83%國際案件). 40.7 億. 香港國際仲裁中心3. 460 (87.2%國際案件). 25. 億. 國際商會4. 810. 308.5 億. 中華民國仲裁協會5. 142. 3.8 億. 圖表 1：亞太地區仲裁機構年度案件及爭議金額統計. 中華民國仲裁協會為我國最為活躍之仲裁機構，惟自中華民國仲裁協會之案. 1. 新加坡國際仲裁中心、國際商會、中華民國仲裁協會為 2017 年，香港國際仲裁中心為 2016. 年。 2. 2017 SIAC Annual Report. 2016 HKIAC Annual Report. 4 ICC announces 2017 figures confirming global reach and leading position for complex, high-value disputes, at https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-announces-2017-figures-confirming-global-reach-lea ding-position-complex-high-value-disputes/ latest visit: 2018.7.23. 5 中華民國仲裁協會，仲裁報，第 25 期，2017 年 1 月。 3. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(13) 件量與國際仲裁機構之案件數量相比，我國發展及推廣國際仲裁仍有長遠的路得以前進。國際仲裁產業的發展，除了擁有相對先進的仲裁機構及相關配套規則、措施之外，對於仲裁友善的司法環境、政府政策積極支持、法令的開放，以及完善的資源培植仲裁人材，如：仲裁人培訓學院、學校課程、乃至完整的仲裁產業，如專業仲裁法律事務所、保險、第三方資金公司等，均為支持國際仲裁發展成熟之重要因素6。國際仲裁因其涉及的當事人、爭議標的涉及不同國家，國際仲裁須考量之要件較國內仲裁之層面更為廣泛，甚至可能有國內仲裁甚少考量的事由，卻為國際仲裁重要之考量因素。有鑑於此，本文擬自此角度出發，討論仲裁程序之二大重要根基，分別為仲裁協議之認定、以及仲裁人之義務及迴避。蓋仲裁協議為當事人進行仲裁之重要依據，仲裁協議的約定將影響仲裁程序之進行，自選定仲裁地、仲裁機構之仲裁程序之開啟，乃至仲裁判斷結束後之撤銷仲裁判斷、承認及執行，均受仲裁協議約款之影響及拘束，故仲裁協議為本文首要探討之對象。又仲裁程序係當事人基於程序自治，而自行選任仲裁人以解決雙方之紛爭。仲裁人具「準司法官」的性質7，仲裁人所做出之仲裁判斷具有與法院判決同一之效力，且仲裁判斷為一審終結，並無上訴制度，故其對於事實認定與程序8進行的權能大於一般法官9。故仲裁人的經驗、專業、態度將影響仲裁判斷的品質，. 6. Mark Mangan, Lucy Reed, John Choong, A GUIDE TO THE SIAC ARTBITRATION RULES, p.2-4,(2014). 7 楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念祖、朱麗容，仲裁法新論，中華民國仲裁協會，頁 134，1999 年 4 月。 8. 陳煥文，仲裁法逐條釋義，崗華傳播事業有限公司，頁 144，1999 年 10 月。. 9. 藍瀛芳，法院對仲裁公信之建立責無旁貸─談仲裁人違反公開義務之拒卻，商務仲裁，第 37 期，頁 41，1994 年 8 月。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(14) 為仲裁制度成敗的關鍵所在10，亦為仲裁得否一次解決雙方紛爭之重要因素11。國際仲裁與國內仲裁運作上，對於仲裁人熟悉程度的不同影響，影響仲裁人的選任程序。在國內進行之仲裁，當事人對於仲裁人多已有一定程度的了解，可能為國內周知之學者或是實務經驗者，但在國際仲裁上，仲裁人與當事人之國籍大多不同，當事人對於仲裁人之了解相對有限。故而在國際仲裁實務運作上，為加強不同國家之當事人對於仲裁程序之信賴，設有較嚴格之相關程序要求。仲裁人之公正性及獨立性之探討，為本文繼而打算討論的目標。本文擬先點出國際仲裁中，仲裁協議規範之內容，繼而以我國既有規定及問題出發，比較外國仲裁法法律、國際仲裁機構規定以及其實務運作，嘗試就我國既有的議題予以討論，並提出可得借鏡之案例，以做為我國發展仲裁之參考。. 第二節文獻回顧與現況分析仲裁協議為仲裁程序之基礎，亦為實務、學說一直以來常見之爭議所在。仲裁協議一直以來受到廣泛討論，仲裁協議包含之議題甚廣，也已有諸多文討論，故本文擬僅就國內仲裁走向國際仲裁時可能衍生之議題為探討，自我國仲裁實務出發，聚焦可能的爭議問題，如：仲裁地約定、仲裁語言等協議相關議題，並參酌外國運作為綜合討論。仲裁人的公正性及獨立性對於仲裁程序重要性不言而喻，國內介紹仲裁之書籍，均一再重申仲裁人的公正性與獨立性為進行仲裁的一切根基12。但與仲裁協議情形相反的是，我國國內探討仲裁人回避之議題範圍有限，檢索我國國內論文及文章，多著眼於仲裁人迴避程序之探討，近期最高法院 106 年度台上字第 312. 10. 楊崇森等人，同註 7，頁 117。 Peter W. Egger, Independence, impartiality and Disclosure in International Arbitration: Recent Developments, 1 Year Book on International Arbitration, p.104 (2010). 12 如：楊崇森等人，同註 7，頁 167-168；吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 28， 1999 年 9 月等。 11. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(15) 號判決確定了「被聲請迴避之仲裁人得否參與迴避決定」之議題。於此之前，我國法務部及司法實務見解擺盪不定，造成數案懸宕多年未決，學界13及實務界1415 亦履召開座談會探討，一時百家爭鳴。最高法院 106 年度台上字第 312 號判決雖已解決部分程序上議題，部分爭議仍待釐清。我國之仲裁法雖與其他直接援用模範法做為內國法之國家有些許不同，但仲裁運作尚可能遇到的議題實則得相互借鏡。我國鮮少以比較法討論仲裁人公正性及獨立性之相關文章。故本文擬自此角度出發，比較國內外相關規定以及實務運作，並從國外法院或仲裁機構實質認定「有造成公正性或獨立性疑慮」之案件，嘗試區辨其判斷標準以及可能疑慮的情狀，期驥國際運作之標準得為我國之參考。. 第三節研究範圍與架構本文係以國際仲裁之實踐作為本文之主要研究對象，國際仲裁之進行可能受到國際公約、及國際協會訂定之規則之拘束。國際仲裁運作重要之國際公約包含： 1923 年日內瓦仲裁條款議定書(The Protoco on Arbitration Clause)、1923 年日內瓦「外國仲裁判斷之執行公約」(Convention on the Execution of Froeign Arbitral Award)、1958 年紐約公約「聯合國關於外國仲裁判斷之承認與執行公約」(The Convetion on the Recognition and Enforcement of Foreigh Arbitral Awards，以下簡稱「紐約公約」)、1961 年歐洲國際商務仲裁公約(European Convention on. 13. 沈冠伶，仲裁人迴避爭議程序之研究，仲裁季刊，第 102 期，頁 115-150，2015 年 12 月；吳光明，論仲裁人之選任與迴避，仲裁季刊，第 64 期，頁 81-106，2011 年 12 月；吳從周，請求仲裁人迴避之處理及其效力，仲裁季刊，第 95 期，頁 80，2012 年 6 月；孫德至，李玥慧，近五年 2007-2011 台灣各地方法院撤銷仲裁判斷事由之實證分析與研究，仲裁季刊，第 97 期，頁 92-117，2013 年 5 月。 14. 高等法院 100 年度法律座談會第 65 號提案。. 15. 104 年 8 月 28 日「法官與仲裁人仲裁實務研討會」─主題：法院對仲裁程序之協助與監. 督。 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(16) Internation Arbitration)、1965 年華盛頓解決國家與他國國民之間投資爭議公約 (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)。因投資仲裁進一步涉及國家主權之議題，並不在本文討論之列。紐約公約在前述國際公約中有重要意義，且為國際仲裁實務普遍使用。紐約公約的簽訂係為了增加國際仲裁案所做成的判斷在他國承認及執行之機會，以實踐紛爭一次解決之目的16。紐約公約締約國應承認他締約國之仲裁判斷具有拘束力，並應按照法院地之程序予以執行。惟紐約公約第五條同時也規定在特定情形下，內國法院得拒絕承認及執行於他締約國所作成之仲裁判斷17，其事由包含：當事人欠缺行為能力或仲裁協議無效、違反正當程序、超出管轄權、仲裁庭的組成或程序不合法、或是仲裁判斷未生拘束力或已被撤銷；第二項事由包含：仲裁判斷不具可仲裁性、仲裁判斷違反公共政策18。繼國際公約層次之下，對於國際仲裁有長足影響者為「聯合國國際貿易委員會模範法」(UNCITRAL Model Law，以下簡稱「模範法」)，模範法係於 1985 年制定施行，係為提供一套供各國制定內國法參考之準則，以期待減少各國執行仲裁之歧異性。1985 年模範法大抵反映了世界各國對於商務仲裁程序之重要概念及重要議題達成共識，亦為諸多國家制定內國仲裁法之參酌依據，我國於 1998 年修正「商務仲裁條例」即參考模範法、及英、美、德、日各國之仲裁法為修正 19. 。模範法於 2006 年修正，目前 1985 年模範法及 2006 年模範法均為通行之規. 定，模範法之規定於國際仲裁運作極具參考價值。此外，國際協會所訂之規則，亦直接影響國際仲裁實務。本文主旨相關且具. 16. Hans Smit，Annulment and enforcement of international Arbitral Awards : A practical Perspective, THE LEEADING ARBITRATORS’ GUIDE TO INTERNATIONAL ARBITRATION, p.591,( Lawrence W. Newman Richard D. Hill ed,2008,2 d)。 17. Mark Mangan et al.，同註 6，頁 37 。 New York Convention, Art.5. 19 楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念祖、朱麗容，仲裁法新論，同註 7，頁 38，1999 年 4 月。 18. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(17) 代表性者為「國際律師協會」(International Bar Association，以下簡稱「IBA」) 發布之《利益衝突指引》。IBA 係由法律實務工作者、律師公會、以及法律協會所組成的國際性組織20，其發布許多指引供法律工作者參考，以促進國際法律實務執行上的便利性與透明度。IBA《利益衝突指引》係整理各國判例法，彙整可能導致仲裁人偏頗之情狀，供法院及當事人、仲裁人參考21。《利益衝突指引》的效力雖僅具有參考價值，不具有強制性，不凌駕於仲裁地法律或是仲裁機構規則22。然而根據倫敦大學瑪莉學院 2015 年國際仲裁報告指出，高達 60%之使用者認為《利益衝突指引》得做為實務審查之依據23；國際仲裁司法實務中，國際商會仲裁院頻繁的使用指引的規定，在 2004 年至 2009 年中，187 件挑戰仲裁人的案例中，有 106 個案件係援引《利益衝突指引》作為判斷參考標準24。IBA《利益衝突指引》於國際仲裁有重要指標性作用，亦為本文探討仲裁人之公正性及獨立性之參考標的。除前述所參酌之法律或指引之外，本文擬以亞洲地區仲裁發展蓬勃之香港及新加坡之仲裁法律作為比較之對象。根據倫敦大學瑪莉學院於 2015 年所做之調查，香港及新加坡為最常被選擇為仲裁地的地點之一25；於國際仲裁機構的選擇上，本. 20. International Bar Association, at: https://www.ibanet.org/About_the_IBA/About_the_IBA.aspx 21 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration 2004, Introduction Art.1-q 22 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration 2014,Introduction 6. 23 Queen Mary University of London, Improvement and Innovations in International Arbitration,p.36, 2015。 24 Elina Mereminskaya, Results of the Survey on the Use of Soft Law Instruments in International Arbitration, Kluwer Arbitration Blog (2014), at: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2014/06/06/results-of-the-survey-on-the-use-of-soft-law-in struments-in-international-arbitration/?_ga=2.243999493.1247928214.1513755877-348944285.151332 5455 , latest visit: 2018/5/15. 25 Queen Mary University of London, Improvement and Innovations in International Arbitration,p.11, 2015. 根據倫敦大學瑪莉學院於 2015 年所做之調查，仲裁為作為解決國際紛爭最受歡迎的方式。國際仲裁最常被選擇為仲裁地者分別為倫敦、巴黎、香港、新加坡、及日內瓦；被選為仲裁地的主要原因，為該仲裁地的聲譽及對於該地的認可度，包含仲裁地的法律制度完備性、法律體系的公正性及獨立性、國家仲裁法規範、以及對於執行仲裁協議及仲裁判斷的紀錄；其中五個最受歡迎的仲裁機構分別為國際商會、倫敦國際仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(18) 文擬以國際商會(以下簡稱「ICC」)、新加坡國際仲裁機構(以下簡稱「SIAC」)、香港國際仲裁機構(以下簡稱「HKIAC」)作為本文之比較對象。. 本文第二章擬簡述國際仲裁中，仲裁協議所扮演之重要角色，以及就我國實務中所面臨仲裁協議之相關議題，並參酌國際仲裁實務可能的作法。第三章擬就仲裁人之公正性及獨立性之探討，首先探討仲裁法規對於仲裁人之公正性及獨立性要求及其意義，以及自該要求所衍生的仲裁人揭露規定；第四章接續仲裁人之回避，討論仲裁人的迴避規定及相關程序上議題在國際仲裁之實踐。第五章就本文內容作總結。. 際仲裁中心、以及斯德哥爾摩仲裁中心，被選為最受歡迎仲裁機構的原因為仲裁機構的名譽及認可度；仲裁機構的高品質管理(包含積極程度、設備以及人員素質)以及中立性及國際性，則為當事人認為仲裁機構最重要的要素。 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(19) 第二章. 仲裁協議. 仲裁係基於私法自治、契約自由原則而設立。除強制仲裁的情形除外，仲裁係當事人在自願基礎上達成協議，將該爭議交於司法以外之第三人審理，並由第三人做出對雙方爭議均具有拘束力之判斷26。雙方當事人同意將爭議提付仲裁解決爭議之主要依據，亦為仲裁機構、仲裁人受理爭議案件之重要基礎27、仲裁協議亦得作為決定管轄地28及排除法院管轄之依據29。而對於仲裁協議是否有效的認定，則因當事人間適用之法律不同而有異。在國際商務仲裁中，仲裁當事人或仲裁爭議標的多涉及一個以上的國家，因此當事人在進行仲裁程序時，須考量國際公約、多邊條約、雙方協議及內國仲裁法等規定30，其中對於內國仲裁法的認定，將可能影響仲裁協議有效性認定、仲裁程序進行、仲裁判斷做成之國籍，甚至影響仲裁得否於他國承認、執行31，影響層面甚廣。是故，在論及國際商務仲裁之仲裁協議效力議題，首應確定仲裁所適用之法律，因不同的準據法將影響仲裁契約的效力認定。本章擬先針對仲裁地之適用法律及外國立法之立法例，並針對仲裁協議之重要特性及常見爭議予以闡述，最後並提出結語，以做為我國實踐國際仲裁之參考。. 26. 吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 2，2014 年 8 月 2 版。. 27. 楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念祖、朱麗容，仲裁法新論，中華民國仲. 裁協會，頁 48，1999 年 4 月；吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 4，2014 年 8 月 2 版。 28 Simon Greenberg, Christopher Kee, J. Romesh Weeramantry, INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION- AN AISA-PACIFIC PERSPECTIVE, p. 144(2011). 29 吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 9，2014 年 8 月 2。 30 31. 吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 2，2014 年 8 月 2 版。吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 143，2014 年 8 月 2 版。 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(20) 第一節仲裁地一、. 仲裁地(Seat of Arbitration)的意義. 按我國仲裁法第十九條規定及模範法第二十一條之規定，當事人得自行決定仲裁地。國際仲裁中以「Seat of Arbitration」及「Place of Arbitration」描述仲裁地32，仲裁地為「法律上」仲裁進行之地點，無論仲裁程序實際上在何地進行33，當事人約定之「仲裁地」均為仲裁判斷之作成地34，仲裁程序亦將依照仲裁地的仲裁法律程序進行(lex arbitri)35。按紐約公約第一條一項規定，「因自然人或法人間之爭議，且在被請求承認及執行國以外國家領域內作成之仲裁判斷，其承認及執行，適用本公約之規定。又本公約於被請求承認及執行國不認為內國判斷者，亦適用之。」36不同國家做成之仲裁判斷，得按紐約公約請求其他締約國承認及執行仲裁判斷。如非仲裁地、或請求承認、執行之國家並非紐約公約簽約國，則應進一步判斷仲裁地與請求承認、執行之國家間是否有互惠原則之適用。. 32. 但「Seat」的用語較「Place」明確，在新加坡國際仲裁規則、香港國際仲裁規則中均以”. Seat of Arbitration”表述仲裁地。 33 與「仲裁地」用語相近，但意義不同、必須予以區辨的是「仲裁地點(Location/ Venue of Arbitration)」。仲裁地點為「實際上」仲裁會議、聽證舉行的地點，仲裁庭得視情形於任一地點進行仲裁程序。仲裁地點的約定不會變更仲裁地、亦不影響仲裁程序所應依附之程序規定。在新南威爾士最高法院 American Diagnostica Inc. v Gradipore [1998] 44 NSWLR 312 案中，針對仲裁地及仲裁地點的區別予以闡釋。Shashoua v. Sharma [2009] EWHC 957 案中亦針對二者進行區辨。轉引自 Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 56。「仲裁地」與「仲裁地點」的區別曾為國際仲裁實務上之爭議，惟經過多國法院於個案中闡釋，如澳洲新南威爾士最高法院之 Angela Raguz v Rebecca Sulivan 案、新加坡上訴法庭於 PT Garuda Indonesia v. Birgen Air 等案中，法院均明確闡釋二者之差異，且多數的法律或規則均亦明示規定，仲裁程序得於仲裁地以外之地點舉行，如模範法第二十條二項之規定。對於仲裁地及仲裁地點之法律效力，現已非國際仲裁之爭議。 34. 陳煥文，仲裁法逐條釋義，崗華傳播事業有限公司，頁 303，1999 年 10 月。. 35. Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 55。 1985 New York Convnetion, §1(1)” This Convention shall apply to the recognition and enforcement of arbitral awards made in the territory of a State other than the State where the recognition and enforcement of such awards are sought, and arising out of differences between persons, whether physical or legal. It shall also apply to arbitral awards not considered as domestic awards in the State where their recognition and enforcement are sought.” 36. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(21) 仲裁地的選擇不僅僅會影響到法律的適用，亦將影響仲裁協議效力、仲裁費用及仲裁便利性，以及仲裁地法律對於仲裁之支配與監督，以及仲裁判斷的承認及執行37。如中國人民共和國仲裁法第十六條二項規定：「仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。」 (底線為筆者加註)如於仲裁協議中，僅規定雙方當事人就特定爭議得提付仲裁，但未約定仲裁委員會、仲裁機構的名稱表述不精確、約定兩個或以上的仲裁機構、或是僅約定某地的仲裁機構等，均可能使仲裁協議被認定為無效之仲裁協議38。故當事人於約定仲裁地時，應謹慎思考仲裁地對於仲裁程序可能之影響。. 二、. 仲裁地法、準據法及法律衝突. 仲裁程序有高度私法自治及當事人自主之彈性，在仲裁程序中可能在不同情形適用不同之法律，如：仲裁程序管轄法律、解釋仲裁協議之管轄法律、法院的支持、監督及執行的管轄法律、當事人能力的管轄法律、當事人實體爭議的管轄法律39等。程序方面，仲裁程序進行時，可能受到仲裁地法、仲裁程序法、以及仲裁規則之規範。仲裁地法為仲裁地所適用之法律及其法律架構；程序法為仲裁程序進行中所適用之程序規定；仲裁規則為雙方當事人間所約定進行之程序，屬於雙方當事人間之合約約定40。仲裁地法及仲裁程序法在大多情形為相同，故有學者及法院見解認為無區別之必要41。惟部分法規如瑞士民事訴訟法即規定仲裁庭得決. 37. 陳煥文，仲裁法逐條釋義，崗華傳播事業有限公司，頁 305，1999 年 10 月。. 38. 陳希佳，大陸關於認定仲裁協議效力的規定與實務見解，仲裁季刊，第 91 期，頁 98-117， 2010 年 9 月。 39. Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 172。. 40. Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 58-59。在香港 Karaha Bodas Co Llc v. Premum Pertambangan Minyak Dan Bumi Negara [2003] 380. 41. HKCU 案中，法官 Burrell 在判決第 8 段表示”A variety of expressions are used to describe this such as lex atbitri, curial law and procedure law. For consistency I shall use the expression of lex arbitri. ” 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(22) 定最適當之仲裁地及程序法；且一般認為仲裁地法處理的範圍超過仲裁程序法，例如「仲裁的容許性」之議題，即為非程序性規定，應由仲裁地法規範。此外，在部分案件中，當事人可能分別約定不同之仲裁地與仲裁程序法，如：Union of India v. McDonnell Douglas Corporation42案中，仲裁協議中約定以英國倫敦做為仲裁地，且適用印度 1940 年仲裁法，法官 Saville 在該案中雖肯認英國仲裁法允許當事人選擇仲裁程序法，但也強調，這樣的約定可以能會衍生許多問題43。實務上，仲裁地法與仲裁程序法不同法律的情形可能為：該仲裁判斷必須在特定非紐約公約簽署國執行，故雙方當事人將仲裁地定於特定國家，並使用較為熟悉之國家之仲裁法。抑或是雖然屬於紐約公約簽約國，但為避免因互惠原則難以執行之情形44。仲裁程序法與仲裁規則之規定多有重疊，除了仲裁程序法強制規定之外，當事人間約定之仲裁規則，得優先仲裁程序法之規定；於當事人未特別約定時，則仲裁程序法亦得做為當事人間之仲裁規定45。法院的支持、監督及執行之管轄法律則取決於法院所在地之管轄法律，當事人應遵循之法院所在地之法律為之46。如聲請假扣押依應假扣押法院地之程序法律進行、撤銷仲裁之訴則應依仲裁判斷做成地之法律進行。當事人是否具備當事人能力應取決於認定當事人能力之管轄法律，在自然人的情形，則取決於其國籍，依其國籍之內國法決定是否具備當事人能力；法人則視該法人註冊地之法律，是否具備當事人能力。此外，部分國家仲裁法亦會限制. 42. [1993] 2 Llyod’s Rep 48. [1993] 2 Llyod’s Rep 48 at [50]. “It is clear from the authorities cited above that English law does admit of at least the theoretical possibility that the parties are free to choose to hold their arbitration in one country but subject to the procedure laws of another, but against this is the undoubted fact that such agreement is calculated to give great difficulties and complexities.” 44 Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 60-61。 43. 45 46. Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 63。 Simon Greenberg et al.，同註 28，頁 99。 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(23) 特定機關(如：政府單位)不得具有仲裁之當事人能力。實體方面，當事人得就合約性質、標的內容，選擇最為適當之實體法。一般而言，較有議約能力的當事人多約定自己熟悉的法律、或有利於己之法律作為實體法規範，如此一方面得減少因不孰悉法律所帶來的風險、另一方面，亦得減少獲取法律資訊所可能增加的時間及費用。惟如當事人未約定實體管轄法律，模範法第二十八條規定，仲裁庭得就當事人間之爭議，按國際私法選擇最合適之法律，新加坡及香港亦援用模範法之規範；故在部分國家的法律規定，如當事人未約定實體法律，則應適用仲裁地之管轄法律作為實體管轄法律47；而部分國家規定應以與爭議最相關的法律，作為認定當事人未約定實體法之基準48。. 三、. 新加坡及香港之仲裁法. 承前所述，仲裁地法之規定將影響仲裁程序進行、仲裁協議之認定等相關重大議題，以下擬就新加坡及香港之仲裁立法例，以及其適用法律、法院制度為介紹：（一）新加坡新加坡規範仲裁之法律為三部法律，分別為：適用於在新加坡進行的國際仲裁之「國際仲裁法(International Arbitration Act Chapter 143，以下簡稱 IAA)」、適用於在新加坡進行的國內仲裁之「仲裁法(Arbitration Act Chapter 10，以下簡稱 AA)」、以及適用於國家與其他國民之間之投資爭議之「國際投資爭端仲裁法 (Arbitration (International Investment Dispute) Act)」49。緣國際投資爭議不在本文討論之列，故以下僅就 IAA 及 AA 為討論。. 47. 如斯里蘭卡仲裁法第 24 條 3 項、印尼仲裁法第 56 條 2 項。. 48. 如日本仲裁法第 36 條 2 項。 Mark Mangan et al.，同註 6，頁 18。. 49. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(24) １. 立法背景及適用. 新加坡曾為英國之殖民地，故其法律制度乃承襲英國的仲裁法體制。新加坡之首部仲裁法(Arbitration Ordinance 1953)於 1953 年頒布，其係根據 1950 年英國仲裁法修訂；隨著英國於 1979 年修訂仲裁法，新加坡亦於 1985 年修正仲裁法 (Arbitration Act 1985)。於 1986 年 8 月新加坡成為紐約公約會員國，並同時於 1986 制定外國仲裁判斷法(Arbitration Foreign Award 1986)，直至 1990 年廢止50。2002 年新加坡仲裁法-10 章(the Arbitration Act 2002 Chapter 10，以下簡稱 AA)生效後，廢止 1985 年新加坡仲裁法，AA 以 1985 年模範法為藍本，其章節架構與模範法相同51。為因應國際商務趨勢並成為國際商務仲裁中心，新加坡於 1991 年設立新加坡國際仲裁中心，並於 1995 年頒布國際仲裁法-143 章(International Arbitration Act Chapter 143，以下簡稱 IAA)，其亦為按照 1985 年模範法為基礎而制定，IAA 之特色為將 1985 年模範法與紐約公約列於 IAA 之附表一、附表二，使除了 IAA 中明示排除適用的情形外，適用 IAA 者均應受 1985 年模範法及紐約公約之拘束52。儘管模範法已於 2006 年修正，但新加坡附件一仍適用 1985 年模範法，僅在 IAA 的架構上依 2006 年模範法作部分修正53，未完全適用 2006 年之模範法54。在適用的範圍上，新加坡的仲裁法制實行雙軌制，只要仲裁地位於新加坡，則適用 IAA 或 AA。按爭議的事件、當事人，區分「國內」仲裁及「國際」仲裁，國內仲裁適用 AA，國際仲裁適用 IAA；但雙方當事人亦得以書面約定適用 IAA 或 AA。以下情形屬於「國際」仲裁而應適用 IAA：(1)於仲裁協議訂定時，一方. 50. 陳煥文，〈新加坡仲裁法與我國仲裁法制之比較-兼論我國仲裁法草案〉，仲裁季刊，第 44. 期，1996 年 12 月，頁 61。 51. 中華經濟研究院，103 年度國際經貿政策研究中心計畫（WTO 暨 RTA 中心計畫）：英國、美國、瑞士、新加坡、紐西蘭與我國仲裁法制之比較研究，頁 12，2014 年 10 月。 52. 同前註，頁 12。. 53. 中華經濟研究院，同註 51，頁 12-13。 Mark Mangan et al.，同註 6，頁 19。. 54. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(25) 當事人之營業地非位於新加坡；(2)以下地點之一，位於當事人營業地以外之國家：(i)仲裁協議約定的仲裁地；(ii)主要義務履行地或爭議標的關係最密切地；(3) 雙方明示同意，仲裁協議涉及標的超過一個國家；(4)當事人合意適用國際仲裁法55。AA 則適用於非國際仲裁或當事人合意適用 AA 的國際仲裁之案件56。模範法第一條三項所定義的「國際」，實則與上述對於「國際」的定義相似，僅在模範法第一條三項 a 款57有些微差異，模範法規定為：「於仲裁協議訂定時，當事人之營業地位於不同國家。」當爭議雙方當事人之營業地均位於同一國外地區(例如：開曼群島)時，則按照模範法之解釋，非屬於「國際仲裁」，而按 IAA 之解釋則當然屬於「國際仲裁」，二者規定有些許差異。由 IAA 與 AA 規定得知，當事人對於於新加坡提付的仲裁得自由決定適用 AA 或 IAA，如當事人未為約定，則視案件之實體爭議性質及地域，判斷是否屬於國際仲裁之範疇58。 IAA 與 AA 最大的差異處，在於法院對於仲裁程序的干預程度及對當事人自主原則的尊重59。在 IAA 制度下，僅在法律明文規定可干預的情形下允許法院干預，且對於仲裁判斷的救濟有一定限制；在 AA 制度下60，當事人得根據仲裁協議、或是經過法院允許，對於仲裁判斷提出上訴，且亦允許當事人就仲裁判斷的實體法律議題向法院提起訴訟61。２. 新加坡法院制度及協助. 55. International Arbitration Act (Chapter 143) 2016, Art. 5(1)(2). Arbitration Act (Chapter 10) 2002, Art.3. 57 UNCITRAL Model Law 2006, Art. 1(3)(a).(“the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or”) 58 Mark Mangan et al.，同註 6，頁 20。 56. 59. 同前註，頁 28。 Arbitration Act (Chapter 10) 2002, Art.49 61 Peter Wood, Phillip Greenham and Shlomit Raz, Minter Ellison, Arbitration in New Singapore, CMS Guide to arbitration,749 (2013).轉引自中華經濟研究院，註 51，頁 67。 60. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(26) 新加坡法院為雙層法院系統，第一層為州法院62，包含地方法院、裁判法院 (Magistrates' court)、專門法院(Specialized court)63、以及小額訴訟庭(Small Claims Tribunals)。第二層為最高法院(Supreme Court)，包含上訴法院(Court of Appeal) 及高等法院(High Court). 64. 。. 上訴法院為新加坡的最高司法權行使機構，處理高等法院的上訴案件。高等法院為民事及刑事案件的一審法院，同時亦處理州法院的上訴案件65。高等法院負責監督及管理新加坡之仲裁案件，在經過高等法院同意的情形下，得上訴至上訴法院。新加坡法院在仲裁程序中協助仲裁合約的執行、指定仲裁人、決定對仲裁人的挑戰是否成立、發出傳票、授予臨時救濟、發反訴訟禁令、執行仲裁庭命令及稅務開銷66等。上訴法院. 最高法院高等法院. 州法院. 地方法院. 裁判法院. 專門法院. 小額訴訟庭. 圖表 2：新加坡法院系統. （二）香港香港之國際仲裁及國內仲裁一體適用香港仲裁條例(第 609 章)。. 62. 過往稱為下級法院(subordinate court)，Subordinate Court (Amendment) Act 2014 (No. 5 of. 2014). 63. 專門法院中又包含家事法、死因裁判法庭(coroners' court)、以及交通法庭(Traffic Court)。. 64. Mark Mangan et al.，同註 6，頁 29。. 65. 同前註，頁 29。同前註，頁 31。. 66. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(27) １. 立法背景及適用. 香港仲裁條例亦承襲於英國，其仲裁條例(第 341 章)係 1963 年按英國「1950 年仲裁法令」為藍本制定之仲裁法，原為適用國內及國際之單一仲裁法。於 1981 年時，香港法律改革委員會(Hong Kong Law Reform Commission, HKLRC)提出對於香港仲裁的修改建議，HKLRC 建議應採用不同於英國法的單一仲裁法形式，其報告影響 1982 年香港仲裁條例的修改67。 1987 年時 HKLRC 提出「有關應否採納聯合國國際貿易委員會的『仲裁示範法』報告書」，該報告書中建議採國際仲裁及國內仲裁雙軌制，將國際仲裁以聯合國貿易法委員會之「國際商事仲裁模範法」(UNCITRAL Model Law)作為替代原本香港在國際仲裁的法律，而國內仲裁法則繼續沿用原仲裁條例，以符合國際社會的需求。故於 1990 年 4 月 4 日起，香港以修改過後之模範法適用於香港的國際仲裁，將香港仲裁法制區分國內仲裁、國際仲裁之雙軌制68。於 1996 年，香港國際仲裁中心委員會表示，為配合香港以至於全球國際商務仲裁之需求，應修訂仲裁條例及相關條文，使模範法得一體適用本地仲裁及國際仲裁。1998 年香港仲裁司學會與香港國際仲裁中心共同成立香港仲裁法委員會，該委員會於 2003 年提出報告書，建議修訂現行條例並改用單軌制，使模範法同時適用本地及國際仲裁。香港律政司採用 2003 年報告書，於 2005 年 9 月成立香港仲裁法委員會報告書工作小組，並以 2006 年模範法為參考，除了明示排除適用的情形外，將 2006 年模範法直接具備拘束力，編列為香港仲裁條例(第 609 章)，並取代「仲裁條例」(第 341 章)，統一適用國內及國際仲裁，並於 2011 年 6 月 1 日實施新「仲裁條例」69。仲裁條例在法條的設置上，先載明模範法的適用條文，然後再註明新增條款，. 67 68 69. Michael Moser, Chiann Bao, A GUIDE TO THE HKIAC ARBITRATION RULES,p.11,(2017) 李貴英、王震宇，仲裁法外國修正趨勢研究與修法建議，頁 117-118，2012.10。同前註，頁 118。 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(28) 如現行條例對於模範法的條文做出變通及補充，則優先適用補充條文。模範法的條文共 36 條，僅有 11 條條例替代模範法的條文，餘三分之二的條文與模範法完全相同70。按香港仲裁條例第 5 條第 1 項規定，如仲裁地約定為香港，則應適用香港仲裁條例，無論仲裁協議的履行地、簽署地為何，且不侷限於「國際商事仲裁」，亦包含國內仲裁、及非商事仲裁，均統一適用該仲裁條例。相較之下，模範法之適用僅限於「國際」「商事」仲裁，香港仲裁條例的適用範圍較模範法廣。對於香港的國內仲裁，當事人得自行約定適用仲裁條例附件二71「可以明文選擇或自動適用的條文」的規定，得約定法院得就實體事項為審查、或是約定得針對仲裁提起上訴等事項，排除部分仲裁條例之適用。如仲裁地在香港以外的地方，則僅有第 6、20、21、45、60、及 61 條及第 10 部得適用仲裁條例。即於仲裁地非位於香港的情形，在下列列舉的情形仍得適用香港條例72： (1) 一方當事人向法院提起仲裁協議管轄的訴訟時，法院得依當事人聲請，將訴訟程序轉介至仲裁程序。 (2) 一方當事人請求法院准予採取臨時措施，與將有關爭議提付仲裁的協議不相牴觸； (3) 香港原訟法庭就香港或香港以外地方進行的仲裁程序，批准臨時措施； (4) 原訟法庭就香港或香港以外地方進行的仲裁程序行使的特別權利； (5) 強制執行在香港以外地方進行的仲裁程序做成的命令或指示； (6) 與仲裁判斷的承認和強制執行有關事項； (7) 政府及中央政府在香港特別行政區設立的機構亦適用本仲裁條例。仲裁條例於 2017 年針對智慧財產權爭議進行修正，於仲裁條例中加入第 11A. 70. 71. 同前註，頁 118。附件二約定的事項包含：1.指定獨任仲裁人；2.合併仲裁；3.要求法院決定先決議題. (Preliminary Questions)；4.以嚴重違規為由要求法院審查仲裁判斷；5.對仲裁判斷提起法律上訴。 72. Michael Moser et al.，同註 67，頁 14。 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(29) 章，使無論在香港境內或境外之智慧財產權爭議，均得透過仲裁解決，仲裁判斷並得於香港執行。2017 年之修正於 2018 年 1 月 1 日生效73。２. 香港法院法院制度及協助. 香港的法院制度由終審法院(Court of Final Appeal, CFA)、上訴法庭(Court of Appeal, CA)、原訟法庭(Court of First Instance, CFI)、區域法院(District Court)以及專業審裁處74、裁判法院所組成75。終審法院為香港最高級法院，處理針對民事及刑事判決的上訴；上訴法庭負責處理原訟法庭、區域民事、刑事案件的上訴案件，亦同時處理各競爭事務審裁處、土地審裁處的上訴案件；原訟法庭為民事案件及刑事案件的一審法庭，亦處理裁判法院、小額錢債審裁處、淫褻物品審裁處、勞資審裁處及小額薪酬索償仲裁處案件的上訴76。香港仲裁條例指定原訟法庭作為行使司法管轄權的機構，原訟法庭作成的部分決定具終局性，其職權有77：決定仲裁人應否迴避78、終止仲裁人的職務79、檢視仲裁庭的管轄權80、決定撤銷仲裁判斷81、授予在香港以外地區的進行的仲裁程序臨時措施82、協助仲裁庭蒐集證據或其他仲裁程序進行83、延長仲裁庭做成仲裁判斷的期限、執行仲裁判斷84。. 73 74. 律政司，《2017 年仲裁(修訂)條例》(“《修訂條例》 ”)，2017 年 9 月。審裁處包含：競爭事務審裁處、土地審裁處、勞資審裁處、小額錢債審裁處、淫褻物品. 審裁處、死因裁判法庭、以及少年法庭。參考香港司法機構網： http://www.judiciary.hk/tc/crt_services/pphlt/html/guide.htm 75 Michael Moser et al.，同註 67，頁 16。 76 參考香港司法機構網：http://www.judiciary.hk/tc/crt_services/pphlt/html/guide.htm#2 77. Hong Kong Court of Final Appeal Ordinance (Cap 484), ss 22, 23. 轉引自 Michael Moser et. al.，註 67，頁 17。 78 HK Arbitration Ordinance, s 26. 79 HK Arbitration Ordinance, s 27. 80 HK Arbitration Ordinance, s 34(1). 81 HK Arbitration Ordinance, s 45. 82 HK Arbitration Ordinance, s 22B. 83 HK Arbitration Ordinance, ss 72,60 84 HK Arbitration Ordinance, ss 87(1)(a),92(1)(a), 98A(1)(a) 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(30) 在部分情形，經過原訟法庭的允許後，得上訴至上訴法院。如欲上訴至終審法院則須另外的上訴法院或是終審法院的許可。得上訴至終審法院的案件之理由包含：案件涉及一般性原則議題或公共重要議題85。終審法院. 上訴法院. 原訟庭. 區域法院. 勞資審裁處；淫穢物品審裁處. 裁判法院. 小額錢債審裁處；. 少年法院. 競爭事務. 土地審. 審裁處. 裁處. 小額薪酬索償審裁處. 圖表 3：香港法院系統86. 四、. 仲裁機構規則對於仲裁地的約定. 在香港國際仲裁中心之仲裁規則第十四條規定：「當事人得約定仲裁地，如未約定，則仲裁地應為香港，除非仲裁庭參酌案件情况，認定定他地為仲裁地更為合適87。」將香港作為默認之仲裁地，但在國際商會的仲裁規則中，則未有類似的擬制仲裁地之規定。. 85. Hong Kong Court of Final Appeal Ordinance (Cap 484), ss 22, 23. 轉引自 Michael Moser et. al.，註 67，頁 18。 86. 改編自香港司法機構網：http://www.judiciary.hk/tc/crt_services/pphlt/html/hc.htm 2013 HKIAC, Art 14.1 “The parties may agree on the seat of arbitration. Where there is no agreement as to the seat, the seat of arbitration shall be Hong Kong, unless the arbitral tribunal determines, having regard to the circumstances of the case, that another seat is more appropriate.” 87. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(31) 國際商會長久以來致力於推廣去地域化(Delocalization)，其仲裁規則第十八條規定：「除非當事人有約定，應由仲裁院決定仲裁地。88」，使國際商會的仲裁院得就案件情形個案判斷仲裁地，以減少擬制仲裁地法成為推廣仲裁業務之障礙 89. 。新加坡國際仲裁中心規則原默認仲裁地為新加坡，但為配合國際去地域化的. 趨勢，其於 2016 年 8 月已修訂為由仲裁庭決定最適合仲裁地，取消新加坡為默認仲裁地的規定90。惟儘管多數仲裁規則均規定得由仲裁機構或仲裁庭決定最適合之仲裁地，但因仲裁機構對於仲裁地之決定多具終局性，當事人不得聲明不服(如：國際商會91)，故仍建議當事人事先約定仲裁地，以避免產生不利益之結果。. 五、. 我國對於適用法律之認定. 我國係採用單一仲裁法制，未區分國內仲裁及國際仲裁，僅於第七章外國仲裁章節規定外國仲裁判斷之相關議題92。我國仲裁法第十九條規定，如當事人未就仲裁程序約定者，則適用仲裁法之規定，如仲裁法未規定者，則仲裁庭得準用民事訴訟法規定。雖仲裁法第 19 條規定當事人得就仲裁程序事項為約定，惟對於仲裁人的積極資格、消極資格、聲請法院就仲裁人迴避事向為裁定、仲裁之管. 88. 2017 ICC Rules Art.18 “The place of the arbitration shall be fixed by the Court, unless agreed upon by the parties.” 89 William W. Park, Jan Paulsson, INTERNATIONAL CHAMBER of COMMERCE ARBITRATIO, ,p.8, (2000, 3rd) 90 2016 SIAC Rules, Art. 21.1; June (Junghye) Yeum, Prakash Pillai, Sapna Jhangiani, Gerald Leong and Debby Ratnasari, Update: 7 key points on the new SIAC Rules 2016, (2016) at： https://www.clydeco.com/insight/article/update-7-key-points-on-the-new-siac-rules-2016 , latest visit： 2018/5/14. 91 W. Laurence Craig, William W. Park, Jan Paulsson, INTERNATIONAL CHAMBER of COMMERCE ARBITRATION, p94, (2000, 3rd). 92 沈冠伶、陳瑋佑、邱于真，104 年度國際經貿政策研究中心計畫（WTO 暨 RTA 中心計畫）：德國、奧地利、日本及聯合國模範法等與我國仲裁法制之比較研究，頁 127，2015 年 11 月。 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(32) 轄權、聲請法院指定主任仲裁人、有關法院協助輔導仲裁之職權部分等仲裁法的強行規定，皆非當事人得以約定改變之93。同法第四十七條規定，在中國民國領域外作成之仲裁判斷，或在中華民國領域內依外國法律作成之仲裁判斷，為外國仲裁判斷，需經我國法院承認後，方與我國確定判決有同一效力。我國之仲裁程序原則尊重當事人自主意思，但如當事人未為約定者，則應適用我國之仲裁法之規定。. 六、. 決定仲裁地. 在決定仲裁地時，應考量的因素諸多，如：當事人對於該地法律的熟悉程度為何？在該地進行仲裁是否具中立性及具經濟效益、是否離仲裁人的居所不會太遠，以減少仲裁人通勤費用支出？在諸多因素之中，以下三點為考量仲裁地之重要因素94：１. 法律、制度及法院是否為仲裁友善？. 首應考慮仲裁地應為紐約公約締約國，以利於國際仲裁判斷於其他國家之承認及執行；第二、為國家法律對於仲裁之司法介入程度，在模範法架構下，法院僅在法律明文規定的情形下得介入仲裁程序，相較之下為低介入程度之規範；第三、為司法及法院之品質，仲裁程序請求法院協助的情形越發屢見，法院得否快速作出有品質之裁定，亦為重要考量因素。２. 地理位置及交通之便利性. 仲裁地應具交通便利性，是否有國際班機抵達、是否有便利的旅館等設施，以利當事人、律師、仲裁人、證人等到達並進行仲裁程序。３. 93 94. 仲裁地的中立性. 黃正宗，我國仲裁法評論，仲裁專論，第 86 期，頁 36-40，2008 年 8 月。 Simon Greenberg，同註 28，頁 82-83。 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(33) 當事人多傾向選擇對於自己有利的地點作為仲裁地，因此應選定一個中立於雙方之仲裁地。此為「國際仲裁」較「國際訴訟」更為彈性之處，因為國際訴訟的管轄地，多與一造當事人有連結，對於另一造而言相對不利益，但國際仲裁得選擇與雙方當事人無連結之地點作為仲裁地，以增進仲裁的信賴。. 第二節仲裁協議特性按我國仲裁法之規定，有效之仲裁協議須具備以下條件：一、仲裁協議有書面形式；二、所確定的法律關係為可能發生或已發生之爭議；三、爭議事項為可仲裁之事項；四、當事人具有訂立仲裁協議之行為能力；五、仲裁協議之形式及內容為合法95。. 一、. 仲裁協議型式（一）書面要件？. 我國仲裁法第一條三項規定：「仲裁協議，應以書面為之。」同法第一條四項規定：「當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」其中其他通訊方式不包括單純電子傳輸、錄音帶、錄影帶96。自我國之仲裁法規定觀之，仲裁協議應以書面為要式契約，應無疑義97。且仲裁法第一條四項之規定，僅限於「當事人間」之文書，對於雙方當事人於訴訟、仲裁程序中口頭表示仲裁合意，經書記官做成紀錄，是否屬於我國仲裁法第一條第三項或第四項之仲裁協議，仍有疑義。相較之下，模範法對於仲裁協議的認定較為寬泛，1985 年模範法規定98仲裁. 95. 吳光明，商事爭議之仲裁，五南出版社，頁 7，2014 年 8 月 2 版。. 96. 仲裁第一條立法理由。楊崇森、黃正宗、范光群、張迺良、林俊益、李念祖、朱麗容，仲裁法新論，中華民國. 97. 仲裁協會，頁 71，1999 年 4 月 98 1985 UNCITRAL Law, Art 7(2) “The arbitration agreement shall be in writing. An Agreement 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(34) 協議應為書面形式，得以任形式記錄，無論該仲裁協議以契約或口頭方式、行為方式或其他方式；電子通訊所含之資料可供調取以備日後查用，即視為滿足仲裁書面協議之形式要求；此外，如當事人於於仲裁\訴訟程序進行中，以書狀聲稱雙方間存有仲裁協議，但他方未予否認仲裁協議存在，則亦視為存在仲裁協議，此亦為禁反言原則適用之結果99。自模範法之規定解釋之，仲裁協議之「書面」應僅為證明仲裁合意之文件，而非仲裁協議之「成立要件」，在得以書面證明有仲裁合意的情形下，視為仲裁協議存在100，我國有學者亦採此見解101。對於仲裁程序中一方主張仲裁協議存在，他方未為抗辯即視為存在仲裁協議之情形，我國仲裁法第二十九條規定：「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議。」有學者102及實務見解103認按我國仲裁法第二十二條、二十九條之規定，如他造未對仲裁庭之管轄權為異議而逕為實體答辯，則視為仲裁協議之瑕疵治癒，我國情形亦與模範法之規定相符。 2006 年模範法進一步放仲裁協議的形式要求，其提供二種仲裁協議選擇，. is in writing if it is contained in a document signed by the parties or in an exchange of letters, telex, telegrams or other means of telecommunication which provide a record of the agreement, or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another. The reference in a contract to a document containing an arbitration agreement clause constitute an arbitration agreement provided that the contract is in writing and the reference is such as to make that clause part od the contract. ” 99 Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 145。 100 101. Simon Greenberg et al.,同註 28，頁 147。陳煥文，仲裁法逐條釋義，崗華傳播事業有限公司，頁 141，1999 年 10 月；. 臺灣高等法院 103 年度重上字第 341 號判決：「至於仲裁協議之成立，則以當事人間意思表示合致，即為充足，尚無特別成立要件。另有關仲裁協議之生效，倘仲裁協議係就特定法律關係之現在或將來爭議，約定交付仲裁人仲裁，且無法律所定（例如違反強制禁止規定、公序良俗或暴利行為等）無效情形，亦已充足，法律並未規定其他特別生效要件。」 102 103. 黃正宗，仲裁法新論，中華民國仲裁協會，頁 73，1999 年 4 月。臺灣臺北地方法院 105 年度仲訴字第 7 號民事判決：「然按當事人對仲裁庭管轄權之異議，. 由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議；當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議，仲裁法第 22 條、第 29 條第 1 項分別定有明文。」 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(35) 第一種選擇雖有書面要求，但對於書面採取擴張解釋，只要當事人間存有一致之仲裁合意，且該意思表示被記錄下來論以何種方式達成仲裁協議，則在所不問。第二種選擇甚至規定仲裁協議之形式要求，無論是否為書面均可，惟目前國際仍以書面形式為主流104。香港仲裁條例將 2006 年模範法中的第一種選擇規定於仲裁條例中，亦需以書面為要件，但放寬書面之認定標準。新加坡之 IAA 第 2A 條亦規定，仲裁協議應為書面，無論為口頭或是任何形式，只要以書面記錄其內容即可，其中亦包含往來仲裁書狀之內容，如他方未為否認存在仲裁協議的意思表示者，則視為雙方間存有仲裁協議，亦認「書面」僅為證明仲裁合意，而非成立生效之要件。於實務上，認定仲裁協議是否存在為常見之爭議，然而儘管自學理上及外國仲裁法律規定解釋，本文認為仲裁協議之「書面」應非仲裁協議之成立要件，僅需雙方當事人間具有仲裁合意，並經文字記錄下來，即應視為仲裁協議存在。（二）前置程序是否為仲裁協議成立要件？仲裁協議設置前置程序屢見於我國之工程實務，如於行政院公共工程委員會專案研究計畫之「98 年『促參案件招商文件及投資契約參考範本』專案服務研究報告─BOT 及 OT 招商文件及投資契約參考範本」中，OT 契約範本之第 17.2 條即規定：「17.1.2 協調委員會或調解機制之建立： 1.甲乙雙方應於投資契約簽訂後○○日內，依本案協調委員會組織章程成立協調委員會。 2.雙方就關於本契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本契約約定之程序提交協調委員會處理，但一方之請求權有罹於時效之虞者，不在此限。. 104. 李貴英、王震宇等，仲裁法外國修正趨勢研究與修法建議，頁 9-10，2012 年 12 月。 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.

(36) 3.協調委員會對於本契約之各項爭議所為之決議，視為協調成立，除任一方依本契約約定提出仲裁或訴訟外，雙方應完全遵守。協調委員會就會議之過程應作成書面紀錄。 4.甲乙雙方之爭議事項，經協調委員會成立後○○日內仍無法達成調解，或一方請求召集協調委員會後○○日仍未能成立協調委員會時，提出協調之一方得逕行提起仲裁或訴訟。」第 17.3 條並規定：「17.3.1 甲乙雙方得另以書面約定以仲裁方式解決爭議。…」按第 17.1.2.2 規定，協調委員會之調解為仲裁程序之前置程序。而提交協調委員會是否為仲裁協議生效之要件？如未踐行前置程序，則是否無法提付仲裁？又仲裁協議亦可能是雙方會議中所達成，如於會議紀錄中記載：「就○○工程乙案原則同意提付仲裁，請□□公司提出有關文件。105」則雙方間是否已達成仲裁協議是否已經達成？抑或必須以□□公司提出文件作為仲裁協議之生效要件？最高法院 92 年台上字第 671 號民事決認為：「當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序，其目的乃賦予他方充分考量之機會，以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利，故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。」其認為既雙方當事人間已約定前置程. 105. 臺灣高等法院 93 年度重上更(一)字第 86 號判決：「上訴人「原則同意仲裁」之「前提」. （停止條件），乃被上訴人先提出該等有關文件。如被上訴人未提出該等有關文件，則上訴人所為原則同意之行為即因前提不存在，條件不成就而不生效力。」，經最高法院 94 年度台上字第 258 號裁定確定。 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.008.2018.F10.