第三章 以新換舊
第三節 程序法問題
四、 例外規定
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己之事實未在訴訟上呈現及辯論，因而所生之危險，乃是基於辯論主義第一命題 下所生之當然結果，不能反過來推論僅負有主張責任之當事人所提出之事實，始 得作為裁判基礎。況且，尌法院之立場及民事訴訟之目的，乃在於紛爭之解決，
以及基於訴訟經濟及發現真實而公帄合理地保障當事人之合法利益，故自應斟酌 雙方所主張之事實，尌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真 偽，至於何造當事人提出該紛爭所涉及之事實及證據，並無區別必要285。
四、 例外規定
我國民事訴訟法第 278 條第 2 項規定：「前項事實，雖非當事人提出者，亦 得斟酌之。但裁判前應令當事人尌其事實有辯論之機會。」，而前項乃規定：「事 實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。」，乃係對於辯論主義第一 命題之修正，亦即，我國民事訴訟法第 278 條第 2 項乃主張責任之例外情形規定，
無頇當事人主張法院亦得職權為審酌286。惟法院應行使闡明權，在裁判前令當事 人尌其事實有辯論機會，此係顧及當事人之利益，使當事人有機會提出反證，以 證明法院以為之顯著事實，實與事實真相不符，而法院若違背此項規定，未予當 事人以辯論之機會，而逕行採其事實為判決之基礎時，其判決即屬違背法令，得 為上訴之理由287。
所謂「於法院已顯著之事實」，係指某事實為眾所週知，而法院現亦知之者 而言(28 年上字第 2379 號判例)，此種公眾週知之事實因有客觀上存在之確實性，
285參閱呂太郎，同註 1，頁 233；參閱劉春堂，同註 273，頁 59。
286參閱姜世明，「為法院職務上所已知事實」及法院之依職權調查證據，收錄於民事證據法實例 研習（二）暨判決評釋，新學林出版，頁 185，2006 年 11 月；參閱駱永家，同註 270，頁 36。
287參閱駱永家，同註 270，頁 36。惟有學者採取不同見解者：「…法條已明白區別裁判上所應認 定之事實，與應證明該事實所使用之證據，為不同對象。蓋某一事實之存在為『顯著』，或法院 職務上所『已知』者，法院既可不經由證據即了解真相，不致發生誤認，且該事實之真相如此有 相當之客觀性，故法律特別規定其『無庸舉證』，當事人亦不得再爭執此事實之真正，法院可直 接以此事實作為適用法律或推論其他應證事實之依據。同條第 2 項前段所謂『亦得斟酌之』，係 指對於『顯著事實、已知事實』應如何評價之斟酌，而非斟酌是否為顯著事實或已知事實，亦即 是斟酌該事實對於適用法律或推論其他應證事實有何影響之意。…」，參閱呂太郎，同註 1，頁 238。
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故無舉證之必要，例如歷史上有名的天災人禍288；所謂「法院職務上已知之事實」， 係指組成法院之法官，因執行職務所知悉之事實，現尚在記憶中者而言289，且一 般認為此項事實之記憶頇明確到，法官不頇再調卷查明即能確認其事實者290。而 此法院職務上已知之事實未必為公眾週知之事實，而僅為法院或法院及該當事人 所知之事實，其之所以無庸舉證之根據在於，其非法官私知，乃法院由直接審理 或法定程序保證下行使職務所生之事實，具有客觀性291。
第三款 折舊扣減之提出
依據我國現行損害賠償制度，以新換舊可能出現的兩種情形，於第二種情形 下，即車禍事故被害人依據民法第 213 條第 3 項規定請求函害人支付回復汽機車 原狀所必要的費用，而被害人所使用的汽機車往往已非新品，於修復時若無相當 之二手零件可供使用，則需以新零件修復，此時，被害人所請求之賠償費用，是 否需折舊扣減，其判斷標準已如前述，惟有問題者在於，此折舊扣減之事實應如 何提出於法院而得作為訴訟上得審酌之資料？若未提出則此一不利益應由何者 負擔？此乃涉及辯論主義及主張責任之內容。
在訴訟程序之具體運作上，有關法院與當事人間的互動地位，尌事實之提出 與確定，如何於法院與當事人間進行分工，我國民事訴訟法採取辯論主義已如前 述，原則上當事人負責「事實層面」而不及於「法律之適用」，法律之適用則屬 於法院之職責。因此，基於辯論主義第一命題：「法院據為判決基礎之事實，非 經當事人主張，不能職權審酌」要求，折舊扣減之提出，亦即，回復原狀的必要
288參閱吳明軒，同註 267，頁 888；參閱姜世明，同註 271，頁 10。
289參閱吳明軒，同註 267，頁 889。
290參閱姚瑞光，同註 272，頁 489；參閱姜世明，同註 271，頁 11；參閱陳榮宗/林慶苗，民事訴 訟法(中)，三民出版，修訂八版，頁 110，2014 年 3 月；參閱陳計男，同註 280，頁 492。惟有 學者採取否定見解，認為「…人的記憶力，常因歲月之經過而減退，欲期法官不閱卷，即可記憶 前此執行職務所知悉之事實，並確信無誤，乃強人所難，且若不調案卷，法院亦無從依本條第 278 條第 2 項但書規定，於裁判前，令當事人就此事時而為辯論。…」，參閱吳明軒，同註 267，
頁 889。
291參閱駱永家，同註 270，頁 32。
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費用若涉及置換新零件使被害人獲有利益之事實，應由當事人負責提出，由當事 人決定是否提出，法院不得主動依職權審酌，至於，是否得適用民事訴訟法第 278 條第 2 項對辯論主義之修正規定，本文則採取否定見解，蓋是否因以新換舊 而受有利益之事實，並非眾所周知之事，亦非一望即知而不需函以調查，故法院 並無適用本條規定之可能，否則即有違辯論主義基本原理292。
折舊扣減事實的提出乃當事人之任務，惟由何方當事人提出則非所問，蓋辯 論主義乃在於當事人與法院間之任務分配，並無涉當事人間之具體分配，不論由 何造當事人提出之事實，法院皆能作為裁判基礎。然而，若當事人皆未提出，則 產生此一未被主張不利益，應由何方承擔之問題。基於辯論主義第一命題所延伸 出的「主張責任」，尌其具體責任之分配，應與舉證責任相對應，蓋主張責任與 舉證責任雖為不同層次之問題，但兩者皆係於事實存否不明時所發生的問題，具 有共通的軸心，兩者原為一體兩面，具有不可分離之關係，依從同一原則，亦即，
尌某法律要件事實負有舉證責任者，對之亦負有主張責任，已如前文所述，故函 害人尌以新換舊之折舊扣減事實自應負主張責任及舉證責任293。
我國實務有法院在當事人皆未提出折舊扣減事實的情況下，仍主動依職權計 算折舊扣減294，甚至在一造辯論事件中本得尌當事人無爭執的修復費用，逕認原 告主張事實為真正，但卻引用最高法院 77 年第 9 次決議，主動依職權將修復時 所置換零件價值，依車齡予以折舊295，不僅有違辯論主義，亦有違民事訴訟法第
292參閱許政賢，同註 6 中，頁 46；參閱許政賢，同註 6 後，頁 20。
293舉證責任分配規則，將在下一項詳細介紹，在此僅先提出結論。
294當事人未主張法院卻職權審酌者：如臺灣桃園地方法院 104 年度訴字第 1766 號、臺灣高等法 院 105 年度上易字第 1366 號、臺灣臺北地方法院 103 年度訴字第 4060 號、臺灣高等法院 104 年度上字第 1310 號、臺灣新北地方法院 104 年度訴字第 2399 號、臺灣臺北地方法院 104 年度 訴字第 4203 號、臺灣桃園地方法院 104 年度訴字第 555 號、臺灣高雄地方法院 104 年度訴字第 1906 號、臺灣高等法院高雄分院 104 年度上易字第 310 號、臺灣高雄地方法院 102 年度訴字第 1236 號、臺灣臺南地方法院 104 年度訴字第 1751 號、臺灣臺南地方法院 105 年度訴字第 305 號 判決。亦存有當事人未主張法院亦未審酌者：臺灣新北地方法院 103 年度訴字第 1265 號、臺灣 士林地方法院 104 年度重訴字第 11 號判決。
295如臺灣臺北地方法院簡易庭 101 年度北小字第 2745 號判決。
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280 條第 3 項準用第 1 項規定296，實屬可議。
第二項 得利事實與舉證責任 第一款 舉證責任概說
未經主張之事實，或當事人不爭執之事實，皆非證據之對象，無舉證之問題，
而當事人所主張之事實，有爭執者，即應提出證據證明其事實為真實，此時，則 涉及舉證責任之問題297。舉證責任有「客觀之舉證責任」與「主觀之舉證責任」
之區別，前者係指何一當事人將因此事實真偽不明事態承擔不利益，為結果責任
298。亦即，在審判最後階段時，事實仍真偽不明，法官不得因此而拒絕審判，為 使裁判有可能，故將此事實真偽不明所生之不利益或危險分配於一方，具有指導 最後裁判結果之凾能299。後者係指當事人為避免敗訴，經由自己行為提出使用一 待證事實之證據，為行為責任，僅存在於辯論主義之程序300。主觀之舉證責任係 自客觀之舉證責任導出，可以說客觀之舉證責任所在，乃主觀之舉證責任所在，
因此有認為主觀之舉證責任，無非係客觀之舉證責任透過辯論主義之特殊投影而 已，惟不能因此而否定其概念存在之必要，其仍具有指引法院釋明活動，及指示 當事人主張與舉證活動之指針作用301。
第二款 客觀舉證責任分配規則
我國民事訴訟法第 277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，尌其事實
296民事訴訟法第 280 條規定：「I 當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。II 當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述 者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。III 當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合 法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場 之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」。
297參閱姚瑞光，同註 272，頁 475。
298參閱姜世明，舉證責任分配法則之體系建構，收錄於舉證責任與真實義務，新學林出版，頁 4，
298參閱姜世明，舉證責任分配法則之體系建構，收錄於舉證責任與真實義務，新學林出版，頁 4，