第三章 以新換舊
第三節 程序法問題
二、 依據
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且為兼顧訴訟效率、發現真實及當事人自我負責等因素，上述古典命題均有所修 正。
我國民事訴訟法雖然未直接規定辯論主義，但尌相關規定觀之，仍可推知係 採取辯論主義為原則之立法256。第一命題部分：依據民事訴訟法第 278 條第 2 項
257之反面解釋，可知除法律特別規定外，事實頇經當事人主張，法院始得作為裁 判之依據。第二命題部分：民事訴訟法第 279 條規定258承認訴訟上自認之法律效 果為無庸舉證，即法院尌當事人不爭執事項應採為裁判基礎。第三命題部分：民 事訴訟法第 288 條規定259乃是尌法院依職權調查證據設有一定條件之限制，其背 後乃是揭示著原則上法院並不得職權調查證據，而應受當事人聲明所限制。
二、 依據
民事訴訟法之所以採取辯論主義之理由及依據，主要可分為本質說、手段說 及多元說。本質說主要以私法自治原則為切入點，認為當事人既然在實體法上得 自由處分其實體法上之權利，在訴訟上自得決定尌關涉其權利裁判事實是否函以 主張、爭執或是否提出證據260。手段說則是認為採用辯論主義係為了利用當事人 利己之求勝心，使其負責訴訟基礎資料的提出乃係最能有效率地蒐集紛爭事實及 證據，而發現真實261。多元說則認為採取辯論主義之依據除了尊重私法自治、促
目的在於解決私益紛爭，故受私法上意思自治理念的牽制，因此，形成具有混合「管制」與「自 由」的程序特性，參閱許政賢，同註 6 後，頁 18。
256參閱呂太郎，同註 1，頁 232-233。
257民事訴訟法第 278 條第 2 項規定：「前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。但裁判前應 令當事人就其事實有辯論之機會。」。
258民事訴訟法第 279 條規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命 法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院 審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之。」。
259民事訴訟法第 288 條規定：「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，
得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」。
260在日本主要以兼子一及新堂幸司為代表人物，轉引自黃國昌，比較民事訴訟法下的當事人圖像，
收錄於民事訴訟法理論之新開展，元照出版，頁 27 註 55，2010 年 1 月。我國採此見解者：參 閱呂太郎，同註 1，頁 234。
261在日本則以齋藤秀夫為代表人物，轉引自黃國昌，同註 260，頁 27 註 56。我國採此見解者：
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進真實發現外，防止突襲性裁判、確保裁判之公帄亦為理由及依據262。
三、 適用範圍
(一)僅及於訴訟資料及證據資料之提出，不及於法律之適用
辯論主義乃係指判決基礎之訴訟資料及證據資料之提出，為當事人之責任及 權限之法律原則。其所及之範圍為判決基礎之事實，及為認定該等事實所需之證 據方法，不及於法律之適用，蓋基於「汝給我事實，我給汝權利」(Da mihi factum,dabo tibi jus) 與法官知法原則(iura novit curia)可知，當事人與法 院間之任務分工，前者乃負責「事實層面」而不及於「法律之適用」，法律之適 用乃屬於法院之職責263。
另外，所謂「訴訟資料」，係指經由當事人言詞辯論所得之資料；而所謂「證 據資料」，係指經由法院調查證據之結果所得之資料264。依據辯論主義第一命題，
某一事實雖在訴訟上呈現，仍僅為「證據資料」，法院尚不得予以斟酌，必亦該 事實經當事人予以主張後，始成為「訴訟資料」，而得為法院裁判斟酌之依據265。
(二)主要事實、間接事實及輔助事實
訴訟上有關本案審理之事實，則可區分為主要事實、間接事實及輔助事實。
所謂「主要事實」，又稱為直接事實，係指規定法律效果之法規構成要件事實，
例如消費借貸之合意(民法第 474 條第 1 項規定)。所謂「間接事實」，係指用以 推認主要事實存在與否之事實，例如藉由被告每月給付相當利息予原告之間接事 實，推認消費借貸合意之主要事實。所謂「輔助事實」，係關於證據能力或證據
參閱駱永家，辯論主義與處分權主義，收錄於既判力之研究，自版，11 版，頁 209，1999 年 9 月。
262在日本則以竹下守夫為代表人物，轉引自黃國昌，同註 260，頁 27 註 57。
263參閱劉明生，同註 252，頁 6；參閱劉明生，民事訴訟法實例研習，元照出版，二版，頁 95，
2013 年 10 月；參閱駱永家，同註 261，頁 209。
264參閱黃國昌，同註 260，頁 28。
265參閱呂太郎，同註 1，頁 237；參閱黃國昌，同註 260，頁 28。
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價值之事實，例如證人之精神狀況如何。
上述三類事實，辦論主義適用範圍是否皆及之，則有所爭議。有認為應僅限 於主要事實而不及於間接事實及輔助事實，間接事實及輔助事實即便未經當事人 主張，法院亦得函以斟酌，蓋我國民事訴訟法乃採取自由心證主義，如何依據間 接事實及輔助事實推認主要事實，乃是法院自由心證之運用，若間接事實及輔助 事實亦適用辯論主義，難免影響法院之自由心證，將使自由心證主義名存實亡266。 亦有認為不應限於主要事實267，學者並一語中的提及：「尌間接事實或輔助事實 如何推論主要事實，固為法院自由心證問題，但尌如何使間接事實或輔助事實呈 現於法院，以及如何證明該間接事實及輔助事實存在，俾法院得據為推論主要事 實之資料，則與自由心證主義無關。」268。且「若間接事實或輔助事實是影響主 要事實是否存在之重要依據，其在訴訟上之重要性較主要事實本身毫不遜色，尤 其在不確定法律概念或內心世界或默示之意思表示等作為構成要件時，因該等構 成要件是否具備，係取決於具體事實如何評價，故當事人爭執之核心者，經常為 據以評價之具體事實，而非該不確定法律概念本身，此等具體事實雖屬於間接事
266參閱駱永家，同註 261，頁 210；有學者書中提及辯論主義意義時，乃用主要事實之詞彙，參 閱姜世明，同註 252，頁 37。
267認為應不限於主要事實者：參閱呂太郎，同註 1，頁 235-236；參閱吳明軒，民事訴訟法(中冊)，
自版，修訂十版，頁 891，2013 年 7 月，提及「當事人自認之事實不以構成要件之事實為限，
凡足以影響裁判基礎之事實均屬之」；參閱邱聯恭，同註 252，頁 103-104，提及「當事人未主張 之事實，不論其為主要事實或間接事實，為防止發生突襲之必要，法院不得以之為判決基礎，惟 在可認為不以某主要事實或間接事實作為判決基礎，將不足以保護實體利益或程序利益，而難免 使當事人遭受發現真實的突襲或促進訴訟的突襲之情形，為保護該等利益，亦應責由法院運用訴 訟指揮為必要之闡明以防止發生該類突襲。」；參閱竹下守夫，辯論主義，小山昇、中野貞一郎、
松浦馨、竹下守夫編，演習民事訴訟法，頁 377，1987 年，轉引自魏大喨，民事訴訟法，三民 出版，頁 178 註 9，2015 年 7 月，其提及「間接事實如係推論主要事實存否所不能欠缺者，基 於避免突襲，仍有適用。又間接事實如係對不確定法律概念，如過失、正當事由，有評價規範意 義者，間接事實亦為辯論主義適用範圍。」；參閱田尾桃二，主要事實と間接事實にかんする二、
三疑問，裁判法の諸問題(中)，頁 280 以下，1969 年；染野義信，主要事實と間接事實の区別，
載：民事訴訟法の史的展開，頁 422 以下，2002 年，轉引自劉明生，同註 263，頁 96 註 70，主 張「不應將辯論主義適用之事實限於主要事實，應依訴訟運作目標之明確性與他造防禦權保護觀 點判斷，亦即影響訴訟勝敗之重要事實為有辯論主義適用之事實。而直接影響訴訟勝敗之重要間 接事實亦有辯論主義之適用。」；參閱新堂幸司，新民事訴訟法，頁 416 以下，2008 年 4 版，轉 引自劉明生，同註 263，頁 96 註 71，主張「應根據利益衡量之觀點重新構成主要事實之概念，
主要事實須同時考量法院及兩造當事人之利益，其須係適於法院審理便利及當事人攻擊防禦便利 之事實 。」。
268參閱呂太郎，同註 1，頁 235。
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實，但不能忽略其在紛爭解決過程中之重要性。」269因此，認為間接事實或輔助 事實，若對於主要事實之認定有決定性之影響力者，亦應經當事人主張，法院始 能審酌，較為合理。
本文認為，所謂「自由心證主義」係指法院站在自由之立場，依據辯論之全 意旨及調查證據之結果而形成心證，以判斷當事人事實主張之真偽270，乃是針對 證據評價之問題，與辯論主義係針對事實與證據之提出與呈現不同，應有所區分。
間接事實與輔助事實之提出與否其決定權在當事人，或可能另一方爭執而進入舉 證階段，抑或可能雙方不爭執而自認無庸舉證，其與法院尌當事人所提證據進行 評價，或以間接事實及輔助事實存在與否為資料，推論主要事實之活動不同。況 且，若間接事實或輔助事實是影響主要事實存否之重要依據，則其重要性並不亞 於主要事實，可能因此一間接事實或輔助事實而使得訴訟勝敗立現，此時，若認 為其不適用辯論主義，將使當事人在無法預測法院裁判基礎之情形下遭受突襲，
對於當事人保障不周，故應認為會影響訴訟結果之間接事實，亦即，會導致勝敗 立現之間接事實，亦有辯論主義之適用。
第二款 主張責任 一、 意義與內涵
主張責任係基於辯論主義第一命題下，課予一造當事人對其有利之事實負主 張責任271。依辯論主義第一命題，法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，
不能職權審酌。因此，未經當事人主張之事實，縱有利於該當事人，亦不發生法
不能職權審酌。因此，未經當事人主張之事實，縱有利於該當事人，亦不發生法