第三章 以新換舊
第二節 折舊扣減原則
五、 折舊計算標準乃是課稅之用難以符合現實使用情況
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較大，其影響將更為劇烈225。
五、 折舊計算標準乃是課稅之用難以符合現實使用情況
實務見解計算折舊所採取的公式，係依據所得稅法相關規定及行政院所頒佈 之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」，計算其折舊數額。然而，
此套標準係用於賦稅課徵，且所得稅法第 51 條所規定之折舊方法，乃係指在會 計學上營利事業使用除土地以外之固定資產，在使用期間內，運用有系統之方法，
對於成本作合理分攤，使其達到成本與收益互相配合之方式。故不論是課稅之用 或是會計學上對固定資產之成本作合理分攤，皆難以反映現實物之使用情況及其 本身之價值，不區分情形皆以此標準作為折舊計算標準，實屬不妥。
第二款 本文見解 一、 折舊扣減依據
之所以得為折舊扣減，其背後乃是基於「禁止得利原則」所生，亦即，損害 賠償的基本原則，一方面在於填補被害人之損害，一方面亦禁止被害人因而得利，
故以新換舊若因此使被害人得利則應予折舊。惟實體法規並未有任何明文「以新
225丙於 11 年前以 80 萬元購入 B 車，使用滿 10 年後因丁過失而毀損，毀損前汽車市價 15 萬元，
毀損後車價 5 萬元，丙花費 8 萬元修車，新舊品差額 78,284(此處以定率遞減法計算得出)元，法 院處理方式可能有如下情形：
1. 在修復後車價仍為 15 萬元情形：
(1) 請求回復原狀：如須折舊扣減，丙僅得請求賠償修復費用 1,716 元；如不為折舊扣減，
丙得請求賠償修復費用 8 萬元。
(2) 請求減少價額：丙得請求賠償 10 萬元。
2. 在修復後車價減為 12 萬元情形：
(1) 請求回復原狀：如須折舊扣減，丙僅得請求賠償修復費用 1,716 元，另請求「交易性 貶值」損失 3 萬元，共得請求 31,716 元；如不為折舊扣減，丙得請求賠償修復費用 8 萬元，另請求「交易性貶值」損失 3 萬元，共得請求 11 萬元。
(2) 請求減少價額：丙得請求賠償 10 萬元。
3. 在修復後車價減為 10 萬元情形：
(1) 請求回復原狀：須折舊扣減，丙僅得請求賠償修復費用 1,716 元，另請求「交易性貶 值」損失 5 萬元，共得請求 51,716 元；如不為折舊扣減，丙得請求賠償修復費用 8 萬 元，另請求「交易性貶值」損失 5 萬元，共得請求 13 萬元。
(2) 請求減少價額：甲得請求賠償 10 萬元。
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換舊」折舊扣減之條文依據，其具體要件及限制等皆付之闕如。學說見解亦大多 引用損害賠償原則(禁止得利原則)作為依據而肯認，惟有學者具體指出折舊扣減 乃應類推適用民法第 216 條之 1 規定作為其依據226。本文以為或可運用法學方法 論之「目的性擴張」民法第 216 條之 1 規定作為折舊扣減之依據，分述如下：
(一)民法法學方法之繼受與依據
「民法方法論」係用以指稱民法學作為討論有關現行實證法之規範意義的科 學，亦即，法學之解釋方法在民法學上之運用而言227。而我國基於法學方法繼受 之結果，對法律的解釋適用，主要汲取自德國法上學說的養分，以德國 Karl Larenz 所奠基的三階層法律發現構造論即「法律解釋、法律補充(或稱制定法內 的法律續造)以及超越法律的法之發現(或稱制定法外的法律續造；亦有稱創造性 補充)三階層」為基礎，文義、體系、立法資料與立法史、比較法與規範目的等 解釋方法，法律漏洞與類推適用、隱藏漏洞與目的性限縮作為法律漏洞填補之方 法，同樣在台灣也成為通說228。
民事訴訟法於 2003 年增訂第 469 條之 1 的上訴許可制，於第 1 項規定，以 前條所列各款外之事由提貣第三審上訴者，頇經第三審法院之許可，而依第 2 項規定，此項特別許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法 律見解具有原則上重要性者為限。其中，法條文字使用「法之續造」一詞，此係 源於德文（Rechtsfortbildung），而深具德國風格之用語229，本文認為似可作為 我國繼受 Larenz 所奠基的三階層法律發現構造論之佐證。
民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，
226參閱楊芳賢，民法債編總論(上)，三民書局出版，頁 377，2016 年 8 月。
227參閱吳從周，台灣民法解釋學之發展現況－著重在本土判決實踐的印證，月旦民商法雜誌，30 期，頁 24，2010 年 12 月。
228參閱吳從周，同註 227，頁 27。
229參閱許政賢，法律漏洞與法官造法－初探最高法院之續造的發展軌跡，兩岸民法方法論之發展 現況學術研討會報告，頁 2，2015 年 11 月。
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此所規定者為民法的法源，亦即民事的請求權規範基礎230，此規定具有兩個意義，
一為肯定法律漏洞存在，一為明定補充漏洞的方法231。所謂「法理」，係指法律 原理原則而言，如帄等原則，事物當然之理。一般法律原則、帄等原則之用於填 補法律漏洞，尌所謂公開漏洞言，為類推適用；尌所謂隱藏漏洞言，為目的性限 縮232。因此，民法第 1 條之「法理」得作為法律續造之依據，即規範基礎233。
(二)法律漏洞之存在
針對法律的解釋適用，Larenz 提出三階層法律發現構造論，其認為法律解釋 與法官的法律續造並非本質截然不同之事，毋寧應視其為同一思考過程的不同階 段，在思考上法律解釋應以法律可能的字義範圍作為界線，超越此等界限，而仍 在立法者原本的計畫、目的範圍內之法之續造，性質上乃是漏洞填補＝法律內的 法之續造；假使法的續造更逾越此等界限，惟仍在整體法秩序的基本原則範圍內 者，則屬於超越法律的法之續造234。雖然這三個階段之間不能劃出清楚的界限，
然而其各自有其典型的方法，因此仍有必要區分三者。Larenz 三階層法律發現 構造論，係立基於「法律漏洞」概念存在之下，並以此作為三階段認定上的主要 標準。
所謂法律漏洞，係指尌特定社會事實，法律依其規範計畫應設有規定，卻未 函以規定，此時，法律即存在「違反計畫的不完整性」235。而判斷法律漏洞是否 存在，頇以法律本身的觀點、法律的根本規整意向、藉此追求的目的以及立法者 的「計畫」為準，而作為法律基礎的規整計畫，則必頇透過法律，以歷史解釋及
230參閱王澤鑑，舉重明輕、衡平原則與類推適用，載：民法學說與判例研究（八），自版，頁 64，
2006 年 2 月。
231參閱王澤鑑，同註 230，頁 66。
232參閱王澤鑑，同註 230，頁 71。
233參閱王澤鑑，同註 230，頁 64。
234參閱 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，五南圖書出版有限公司，初版 1 刷，頁 278，1996 年 12 月。
235參閱許政賢，同註 229，頁 5、7。
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目的論解釋的方式來求得236。學者以法律若是一座圍牆或一個花瓶為舉例，則牆 的缺口、花瓶的破洞，即屬法律漏洞，因為圍牆或花瓶依其本質本應完整無缺，
今則有缺口破洞，實違反牆之為牆、花瓶之為花瓶的設計目的，自應予以填補237。 法律漏洞分類中，最值重視的是所謂公開漏洞及隱藏漏洞。公開漏洞，指關於某 項法律問題，法律依其內在體系及規範計畫，應積極設其規定，而未規定者而言，
此類法律漏洞最屬常見，應類推適用其他規定函以填補。隱藏漏洞，即關於某項 規定，應消極地設有限制，而未設此限制而言，應以目的性限縮方式將其填補238。
但所謂規範「計畫」是否完整，如何認定規範計畫不完整而有漏洞存在，卻 非單純的「認識的活動」，而是一種解釋者的「評價活動」239。民法第 216 條之 1 規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除 所受之利益。」，其立法理由謂：「按損益相抵，自羅馬法、德國普通法以來，即 為損害賠償之一大法則，蓋損害賠償之目的，雖在排除損害，回復損害發生前之 同一狀態，然非使被害人因此而受不當之利益，故如被害人基於同一原因事實受 有損害並受有利益時，即應由損害額中扣除利益額，以其餘額為請求之賠償額。」， 因此，本條立法目的在於避免被害人因損害賠償而獲有利益，尌此之利益應予以 扣除。為貫徹損害賠償之填補損害目的，乃有「獲利禁止原則」 及「全部賠償 原則」，本條規定則是「獲利禁止原則」之具體化規定，已於前文所述。然而，
本條乃明文規定被害人之獲利頇與損害基於同一原因事實，故因以新換舊之損害 賠償方式而獲利之折舊扣減問題，則無適用餘地，兩者同樣係基於損害賠償獲利 禁止原則而生之扣減問題，後者卻未有得以作為扣減的依據，實屬應規定而未規 定之法律漏洞。
236參閱 Karl Larenz 著，同註 234，頁 284。
237參閱王澤鑑，同註 230，頁 67。
238參閱王澤鑑，同註 230，頁 67-68。
239參閱吳從周，民法上之法律漏洞、類推適用與目的性限縮，載：民事法學與法學方法(一)，自 版，頁 139，2007 年 2 月。
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(三)類推適用或目的性擴張
類推適用（Analogie）乃常用於填補公開漏洞（offene Luecke）之方法，
係指將法律對某案例所設之規定，比附援引至一個法無明文，惟具類似性之案例 類型之過程240。如將類推適用之邏輯結構以語句陳述，應為：假設某一法規對某 一構成要件事實 F1，規定法律效果 R。現有一事實 F2，無法凿攝於該法規之內。
但比較事實 F1 之重要特徵，依該法規之立法目的，F2 事實與 F1 類似，則基於 相同事物應相同處理(帄等原則)之要求，應將適用於 F1 法規之法律效果移轉適 用於該事實 F2241。因此，類推適用首先係探求某項法律規定的規範目的，其次則 在判斷得否基於「同一法律理由」，依帄等原則類推及於其他法律所未規定的事 項。此項「類似性」一方面用於決定法律漏洞與立法政策保護的界線，他方面並 作為認定法律漏洞是否存在的依據242。
所謂目的性擴張(teleologische Extention)係德國著名民法學者 Canaris 教授對照 Larenz 教授所創「目的性限縮」而提出的概念243，係為擴充過窄的法 律文義，且非利用類推適用的方式，以達成法律漏洞填補的凾能244。其與擴張解 釋的區別在於不為法律文義所凿含；與類推適用皆屬法律的內在補充，其不同則
所謂目的性擴張(teleologische Extention)係德國著名民法學者 Canaris 教授對照 Larenz 教授所創「目的性限縮」而提出的概念243，係為擴充過窄的法 律文義，且非利用類推適用的方式，以達成法律漏洞填補的凾能244。其與擴張解 釋的區別在於不為法律文義所凿含；與類推適用皆屬法律的內在補充，其不同則