由於專利權人通常無法證明其主張之「所受損害、所失利益」與侵 權行為之因果關係，因此，如依據民法第 216 條直接請求，恐生不合理 之爭執。
關於現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款所稱依民法第 216 條之規定計 算所產生之問題，本文已詳述其源由如 2.3.2 節，於此僅摘述臚列現行專 利法第 85 條第 1 項第 1 款於適用上之問題如下：
○1 專利權人不易證明其實際所受損害之數額。
○2 專利權人不易證明其預期實施專利之利益之數額。
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立法修正之方式始得予以克服？相關法律分析，詳如後段關於「專利權 人就實施通常可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益」
作為損害賠償計算方式之分析與論述。
4.1.2 專利權人就實施通常可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得 之利益（現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書，即差額說）：
次就現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書規定：「但不能提供證據 方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之 利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。」
加以說明：本文之法律分析方式，將先分析說明此一但書規定之法律適 用情形是否已完足，或是仍有不明確之處需要解釋以期明確化，以及如 何透過法學方法解釋相關不明確之法律規範，以利實務工作者得以正確 與妥適運用此一法律規範，也避免法律規範之不完善，造成當事人無從 藉由此一法律規範救濟其所受損害。
關於現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書所稱以「差額說」之規定 計算所產生之問題，本文已詳述其源由如 2.3.2 節，於此僅摘述臚列現行 專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書於適用上之問題如下：
○1 專利權人不易證明其侵權行為存在之前後銷售數額及其差額為何。
○2 專利權人不易證明其扣除成本與必要費用後之「利益」為何。
○3 專利權人不易證明所有利益之減少，均與侵權行為人進入市場之侵權 行為有因果關係。
為解決此上開可能產生的問題，本文認為可以從下列數面向加以體 系性思考，對於我國現行專利法侵權損害賠償計算之方法予以妥適建 構，全盤考量在符合現行法律規範之前提之下，思考有無利用既有法律 規範，在無須修法且不過度套用外國規定263之情形下，適度以合適的法
263 以往對於對於外國規定之討論，多缺乏從我國專利法損害賠償體系之角度出發，且缺乏體系
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學方法將各該不明確之處予以解釋，以健全我國現行專利法侵權損害賠 償計算之體系，並增加法規適用之可行性。本文採用之法學方法為先實 證研究現行專利法損害賠償計算體系於我國司法實務所面臨之困境與問 題，確認法律規範不明確之處之存在與其問題，其次再從體系思考之角 度出發，在不修改法律之前提下，以各式法學方法思索如何解釋現行專 利法損害賠償計算法律規範之不明確，以增加我國專利法損害賠償計算 法律規範之適用可行性264。以下即針對解釋現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書於適用上之不明確之處，分別從(1)關於侵權行為之「損害」是 否已為法律擬制推定；以及(2)關於損害賠償數額之「推估」等二面向分 析之，並進一步提出以相關合適之法學方法解釋相關不明確法律規範之 可行性分析，在不修法之前提下，提出再建構現行專利法損害賠償計算 體系，以解釋現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書適用時所產生之不明 確之處，增加法院於適用各該法律之可行性，同時增加當事人對於法院 判決之可預測性，避免以往法院於適用法規時面臨多所阻礙之困境，如 未附理由逕予適用造成上級審法院將該判決廢棄發回，或如遽然不予適 用造成專利權人無從救濟之困境。
(1)關於侵權行為之「損害」是否已為法律擬制推定：
首先，關於現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書之規定，其係規定
「專利權人就實施通常可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得 之利益」作為得請求損害賠償之數額，則關於侵權行為之「損害」是否 已為法律擬制推定，無庸再予證明？亦或是專利權人仍須證明其受有「損
性思考，造成即便整理出外國相關規定，由於未以實證方法體察我國司法實務所面臨之困境，
因此各該研究結論亦無法用於解決我國司法實務所面臨的問題。亦即，本文並不反對以外國 立法例或規定來解決相關問題，但前提仍必須是在符合我國專利法損害賠償計算體系之情形 下，始有討論之空間與必要性，本文所欲強調的是，必須以我國專利法損害賠償計算體系為 根本，外國立法例僅為其中一種可考量之因素，在符合法律規定之損害賠償計算之架構下，
適度地討論如何運用他國已充分討論且較為成熟之相關規定，以明確化我國專利法損害賠償 計算之法律規範不明確之處。
264 本文所使用之法學方法，亦不排除於法律解釋仍不足以解決法律問題時，以法律補充或立法 修正之方式解決問題。以下將於適當處進行法律分析。
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害」，僅其計算時得以推定「專利權人就實施通常可獲得之利益，減除受 害後實施同一專利權所得之利益」之差額為損害？
關於此一問題，可由下列法學方法分析之：
○1 體系解釋
如同前述專利侵權損害賠償之要件分析，「損害」本屬專利權人 所應證明之構成要件之一，而關於專利法第 85 條第 1 項各款，僅為 侵權行為構成要件該當後，法律規定之損害賠償計算方式而已，因 此，在專利侵權損害賠償之規範體系上，專利權人仍應證明受有「損 害」，始得主張依據專利法第 85 條第 1 項各款計算損害賠償數額。
○2 文義解釋
依據專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書之文義完整觀之，雖然其 法條有敘及「不能提供證據方法以證明其損害時，…，以其差額為所 受損害」，看似可作為專利權人無從證明受有「損害」之替代方案，
然而，由於專利法第 85 條已明文其僅為損害賠償計算之規範，因此，
其文義解釋尚難以逕排除專利權仍應證明受有「損害」之依據。
再者，細繹專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書之文義，其僅敘及
「不能提供證據方法以證明其損害時」，其文義似僅包含不能證明「損 害賠償數額」，因此，其適用之時機應在於專利權人證明受有損害，
但僅其受有「損害數額」無法證明時，始有專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書之適用。此一解釋亦與法院於審理損害賠償數額時，可資遵 循之民事訴訟法第 222 條第 2 項之意旨相仿。蓋民事訴訟法第 222 條第 2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」依此 一規範意旨，同樣是認知到「受有損害」與「受有損害之數額」此二 待證事實應分別證明，且即便證明「受有損害」，亦不必然可以輕易
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證明「受有損害之數額」，因此民事訴訟法特別規範在此等情形下，
法院應如何認定損害賠償數額，避免當事人在無法證明損害賠償數額 時而無從救濟之不合理現象。據此，專利法第 85 條第 1 項第 1 款但 書所稱之「損害」，其文義應解釋為「損害賠償數額」，始屬合理。
(2)關於損害賠償數額之「推估」：
關於專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書得以差額作為所受損害之數 額，然而該數額在法律定性上是否屬於「推估」，頗值斟酌。蓋此處所稱 之差額，在法律定性上是否即應為實際之損害賠償數額？亦或僅為「推 估」而得之數額，得舉反證推翻之？
由於專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書並未明文規定該損害賠償數額 之計算係屬「推估」性質，因此，於個案實踐上，法院常會認為專利權 人必須確實證明其(1)實施專利權通常可獲得之利益；(2)受害後實施同一 專利權所得之利益。然而，該等待證事項之證明，如在被告強烈抗辯下 以嚴格標準檢視，常常專利權人亦無從證明之，因此，如果無法緩和該 等待證事項證明之規範強度，則專利權人得以順利主張依據此一條款計 算損害賠償數額之空間將會相當有限，此亦為本文實證研究各地方法院 判決時，所觀察到之現象之一265。
而為求解決此一疑問之具體方式，本文將嘗試先以法律解釋之方式 分析，如仍未能解決問題，始進入法律補充或立法修正之方式分析解決 此一問題之方法，避免驟然進入立法修正之討論。
首先，本文將分析上開專利法第 85 條第 1 項第 1 款但書規定是否僅 為損害賠償計算用以「推估」損害賠償數額之方法，亦即在符合法定要
265 板橋地方法院 90 年訴字第 826 號、板橋地方法院 92 年度智字第 38 號、板橋地方法院 93 年 度智字第 37 號、板橋地方法院 94 年度智字第 23 號、士林地方法院 94 年度智字第 34 號、台 中地方法院 93 年度智字第 21 號、93 年度智字第 35 號、94 年度智字第 36 號等判決參照。參 筆者與王俊凱等六人著，美國、台灣與中國大陸之專利侵權民事損害賠償實證研究，科技法 學評論第六卷第一期，頁 53（2009）。
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件之情形下，專利權人得主張上開損害賠償「推估」而得數額之計算方 法。由於專利權人在無法提供證據方法以證明其因為侵權行為之存在，
實際受有損害之數額為何，如該等規定具有「推估」性質，則經由法律
實際受有損害之數額為何，如該等規定具有「推估」性質，則經由法律