壹、 緒論
1.1 研究問題之提出
從較前階段的專利申請、專利權維護、專利權行使到最終階段的專利權損害 賠償計算，專利權損害賠償計算為整個專利權保護體系之重要核心問題，如果從 體系上之制度設計未能妥善考量此一問題，對於專利權人將欠缺鼓勵其創新、研 發以及以專利權來保護其發明創新之動機，對於被控之潛在侵權行為人亦有可能 造成過度賠償之不合理現象。
而專利權人就其研發創新，在歷經謹慎的專利佈局及申請、復於取得專利權 後妥善維護其有效性等二重要前階段後，其關於專利權之行使與否及其方式，判 斷之重點將在於後階段之專利訴訟制度以及專利權損害賠償計算制度設計之良 窳，此二重要之後階段，除專利訴訟制度中法院對於專利有效性以及專利侵權之 判斷標準是否客觀明確並易為當事人所預測是其中相當重要之問題外，關於專利 權損害賠償計算制度之設計是否客觀明確、易為法院於判決時適用以及易為當事 人所預測，更是專利權人在歷經重重關卡取得專利權保護後，於慎重考量後並決 定是否提起專利侵權訴訟以行使其專利權之重要判斷因素之一。
而現行專利侵權損害賠償數額之認定，在訴訟實務上面臨諸多問題，確實有 必要整體性思考如何解決，以下列假設性案例為例，即可輕易觀察到現行制度所 面臨損害賠償數額認定之困難：
例如：假設有一專利權為「用於增進微處理器中浮點運算功能之方法」之發 明專利；專利權人為學術研發人員，並未自行或使他人實施系爭專利，亦未曾將 系爭專利授權予第三人實施；業界類似專利之授權金比例為，5 件專利以包裹方 式授權，權利金比例 0.5％；侵權產品為 A 品牌廠商市售之桌上型電腦；侵權行 為人為生產侵權產品之 A 品牌廠商、銷售侵權產品之 B 賣場等二人。假設法院 於調查證據後，發現 A 品牌廠商主張關於桌上型電腦之平均售價為 15000 元，
平均利潤率為 22.5％，於侵權期間製造 15600 台，銷售 500 台予 B 賣場；B 賣場 主張關於桌上型電腦之平均售價為 24000 元，平均利潤率為 15％，進貨 500 台，
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已銷售 495 台1。
以現行專利法所規定，於計算損害賠償數額時，專利權人並未自行實施該發 明專利權，因此並無法選擇依據專利法第 85 條第 1 項第 1 款之兩種計算方式；
而當專利權人轉而主張以專利法第 85 條第 1 項第 2 款計算時，或可分別計算出 A 品牌廠商與 B 賣場因侵權行為所得利益，然而，專利權人該等主張將會面臨 下列問題：
問題一：A 品牌廠商與 B 賣場均會爭執系爭專利僅為桌上型電腦中，單 一元件中央處理器中，其中一處理器中之其中一項功能之增進而 已，當不得將整台電腦之價格都當成因侵權行為所得利益計算之 基礎。
問題二：即便可以確認出單一中央處理器之價格，然而，專利權人亦會面 臨 A 品牌廠商與 B 賣場爭執系爭專利僅為中央處理器中，其中一 處理器中之其中一項功能之增進而已，當不得將中央處理器之全 部價格都當成因侵權行為所得利益計算之基礎。
問題三：專利權人亦會面臨單一中央處理器之價格，會隨上市時間而有波 動，不易證明特定時點之價格為何等困難。
問題四：A 品牌廠商與 B 賣場將會抗辯單一中央處理器上有複數專利，
並非一專利一產品，因此將中央處理器之全部價格都當成因侵權 行為所得利益計算之基礎，並非公允。
問題五：上開利潤率係由侵權行為人（A 品牌廠商與 B 賣場）自行估算 與主張，由於不同時點之成本與費用均為浮動，實際上不易證明 成本與必要費用如何攤提扣除，亦即利潤率為何將有重大困難。
對於 B 賣場，專利權人或可主張將 B 賣場之銷售價格扣除進貨價 格作為因侵權行為所得利益，然而該計算方式僅扣除進貨成本，
1 詳細假設案例事實說明及法律分析討論，詳參第 5.1.1 節假設案例一說明。
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但並未充分將 B 賣場之所有成本與必要費用（例如因準備銷售所 支出之成本與必要費用）扣除，對於 B 賣場失之過苛。此外，該 種計算方式仍未解決上述問題一及問題二所稱計算基礎過大之問 題。
此外，專利權人亦無法選擇以合理權利金之方式計算損害賠償，主要原因在 於本假設案例並無法獲得系爭專利既有之授權金比例，而業界僅有之相關資料亦 僅為類似專利經包裹授權之權利金比例，因此，法院並無法據以得出實施系爭專 利授權時可得收取之合理權利金數額。
目前實務上碰到此類案件，或有將 B 賣場之銷售價格扣除進貨價格作為因 侵權行為所得利益，然而該等計算方式有重大問題已如前述，各該問題如無法妥 適解決，將會增加法院判決關於損害賠償之不可預測性，以及人民對於法院判決 之質疑，均無助於健全專利權保護之法治環境。
從而，依據現行專利法體系下損害賠償計算，將會有諸多問題需要克服，倘 無法克服，承審法院將會面臨專利權人已證明受有損害，但無法證明損害賠償數 額之困境，則此時法院是否即需以民事訴訟法第 222 條第 2 項審理之？但即便法 院欲依據民事訴訟法第 222 條第 2 項審理，但又該如何計算呢？是否反而造成判 決結果更不明確或招致濫用民事訴訟法第 222 條第 2 項之批評呢？此即為現行專 利法體系下損害賠償計算之諸項法律規範不明確之問題，亟需予以解決，否則將 無法達成救濟專利權人所受侵權之損害。
關於上開專利侵權損害賠償數額之問題，可以從專利權人、被控侵權行為 人、以及法院等三面向來綜合考量，始能妥適建構出合宜之認定方法：
就專利權人而言，如果專利侵權損害賠償計算制度之設計無法充分填補其所 受損害或所失利益，或無法使其專有排除他人實施系爭專利之權利得到充分滿 足，將會阻卻其日後就其發明創新再佈局申請專利，且將使其放棄對專利權繼續 耗費資源予以維護，也將導致專利權人日後不再考慮以專利侵權訴訟作為其專利 權行使之方式。亦即，有缺陷的專利侵權損害賠償計算制度將會使得前階段專利
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權保護體系之制度即便設計得再完善亦無濟於事，更將使得專利權保護環境徒具 形式、名存實亡。而就被控之潛在侵權行為人而言，專利權損害賠償計算制度之 設計是否客觀明確，亦係其決定是否繼續以訴訟方式解決此一爭議，或是以和解 談判之方式解決此一爭議之重要判斷因素，倘原被告兩造對於損害賠償計算之結 果因制度設計不夠客觀明確而導致兩造預測結果差距過大，則兩造續行訴訟以取 得對其有利結果之射倖性將大幅提高，更可能導致諸多無謂之專利訴訟，對於整 體專利權保護環境之健全發展亦非全然有利。
而現行專利侵權損害賠償之審理，由於法律規範均屬抽象且不明確，在實務 適用上已產生有諸多不確定，導致法院與訴訟兩造當事人在面臨此一議題時，都 面臨相當程度之難題，更導致法院判決結果常與產業界之預期大相逕庭，而過高 的判決不可預測性更將導致無謂的專利訴訟，以及助長當事人僥倖投機心理，並 無法達成專利法促進產業研發、競爭之立法終極目的。
因此，如何從體系性之角度思考專利侵權損害賠償制度，並充分考量現行民 事訴訟制度之特性，檢討與解決現行制度所面臨之法律規範不明確之問題，以健 全整個專利權保護體系，即為本文研究問題及其研究動機所在。
具可預測性 之損害賠償
數額
專利權人損害 充分填補
法院適用法規
不生障礙 被控侵權人
不致過度賠償
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