如上所述，為此，為解決上開法律規範於適用時之問題，現階段法院於審理 損害賠償數額時，可另外再搭配民事訴訟法中相關證據法則、證據妨礙對他造主 張事實之推定，以及法院於認定困難審酌相關情狀後自行獲得心證等方式修正對 專利侵權損害賠償之計算。例如：
依據民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定，「當事人已證明」受有損害而不能 證明其數額或證明有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
而辦理民事訴訟事件應行注意事項第 87 條特別針對民事訴訟法第 222 條進 一步解釋如何於具體個案中運用其規定，其中第 1 項針對損害額之認定有下列說 明：「損害賠償之訴，當事人已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證 明顯有重大困難時，法院應審酌全辯論意旨及調查證據之結果，於不違背經驗法 則及論理法則之範圍內，依所得心證定其數額。」而此一說明，已具體表明損害
42 學者有認為適用「利益說」或「總銷售說」之前提應限於侵害人有「主觀上故意」為宜，參 黃銘傑，「侵害行為所得之利益」計算損害規定之法律定位、功能及適用，月旦法學雜誌，第 167 期，2009 年 4 月。其主要理由在於此一法條似以懲罰侵害人為其出發點，以預防及遏止專 利侵權行為，因此，必須有限度限制使用，以避免形成過度處罰侵害人之不合理之現象，此亦 為闡釋不明確法律規範之重要建議。
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賠償額之認定，本屬困難，故而表明依據民事訴訟法第 222 條之規定，如損害賠 償額在客觀證明有重大困難時，法院不應逕予駁回，而應具有相當權限，在審酌 全辯論意旨及調查證據之結果，於不違背經驗法則及論理法則之範圍內，依所得 心證定其數額，倘如能善用此一規定，或許可以緩和前揭當事人間舉證困難與相 關不合理之現象，因而，此一規定不失為解決專利法第 85 條第 1、2 項在體系上 法律規範不明確之方法43，然而，目前實務上對於此一規定之適用仍屬保守，故 而，現階段由司法院僅以「辦理民事訴訟事件應行注意事項」此一位階方式予以 規範，而非以法律之位階規範，似乎尚顯不足，對於法官適用法律審理案件仍無 拘束或遵循之必然，不足以解決目前體系上之問題。再者，更有學者批評如法院 過度適用此一規定，將會架空原專利法第 85 條之規定，而有過度濫用民事訴訟 第 222 條第 2 項規定之問題44。
而在現行的「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第 87 條第 2 項，則進一步 提供了幾項修正方式，以便利法院認定損害賠償數額，其具體內容為「於侵害智 慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其 損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損 害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害 賠償額之參考。」可整理如下列三種方式：
(1) 依原告聲請囑託鑑定損害額45
亦即「依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數 額」，然而，在現階段專利鑑價在實務上尚未能取得共識與信賴之情形 下，法院適用此一規定之案例仍屬少見。然而，倘專利鑑價之環境與理 論能夠更加成熟，業界也能夠信賴相關鑑價結果，此一規定不失為認定
43 日本特許法第 105 條之 3 甚至已將此一民事訴訟法之規定，修正於日本特許法中，其中譯內 容為：「於發明專利權或專屬授權之相關侵權訴訟中，如以認為受有損害而舉證損害數額之必 要的事實舉證於該當事實之性質上顯有重大困難者，法院得斟酌全辯論意旨及調查證據之結 果，認定合理之損害數額」。
44 李素華，台灣專侵害賠償問題初探，變遷中專利制度之檢討與展望研討會簡報第 3 頁，台北，
2011 年 12 月 17 日。
45 台南地方法院 88 年度訴字第 2363 號判決、台南地方法院 92 年度智字第 20 號判決、台中地 方法院 91 年度重訴字第 254 號判決參照。
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損害賠償額之客觀替代方案。
(2) 參考合理權利金
亦即「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得參考智慧財產權人於實 施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額」46，而合 理權利金之參酌，尚涉及許多授權談判時之參酌因素，然實務見解並未 對該等事項進行更精密之分析。
在美國專利法第 284 條的規定中，損害賠償金額不得少於被告使用 專利所應支付之合理權利金，其基本精神在於權利金之協商通常依據合 理商業條件，對於兩造均屬公允。但於訴訟後之損害賠償，被告主觀上 有侵害專利之故意過失，因此有論者主張被告此時所應付出之賠償金 額，當不得少於假設性協商下之合理權利金數額47，否則無異是隱含強 制授權之觀念，此將使得潛在被控侵權者不願先進行商業協商並支付權 利金，而係於被控侵權並經法院判定侵權後，始行支付法院判定與商業 協商後金額相當之權利金。惟此種觀點已受到進一步質疑，主要之批評 在於「何以訴訟後之權利金與商業協商下之權利金必須有所不同？」48由 於前揭訴訟後之權利金應較商業協商下之權利金為高之主張，該等提高 權利金數額之理由並不符合美國專利法下強化損害賠償計算之規定49， 因此美國聯邦巡迴上訴法院已進一步表明不採之態度50。
關於合理權利金之核定，如原告對於被告或第三人對於系爭專利有 授權行為，則法院通常會參酌該等授權契約之權利金數額。惟值得注意 者，上述權利金數額之參酌必須留意到商業談判關於專利授權時之相關 重要因素，例如：侵權產品數量、授權金比例、權利金係以一次性給付
46 士林地方法院 94 年度智字第 34 號判決、板橋地方法院 93 年度智字第 27 號判決、台南地方 法院 94 年度智字第 5 號判決參照。
47 Panduit v. Stahlin, 575 F.2d 1152, 1158 (Six Cir. 1978).
48 Mahurkar v. Bard, 79 F.3d 1572, 1581(Fed. Cir. 1996).
49 參考本文 3.4 節關於美國法下強化損害賠償計算之規定。
50 1997 U.S. App.LEXIS 13031, 13038 (Fed. Cir. 1997).
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（Lump sum）或分次逐年支付、權利金是否僅為過去損害（Past use）、
系爭產品是否有數量上折扣（Volume discount）、被告係故意或過失、被 告於商品鏈中之地位，係為製造商或銷售商或主要零件供應者、授權金 為損害賠償數額」(35 U.S.C. 284(1)Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement, but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the
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亦即「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得命被告提出計算損害 賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考」，此一規定即係表 明賦予法院得依據民事訴訟法關於證據使用妨礙的規定，對於拒絕法院 提出證據文書命令的被告，審酌情形以專利權人關於該文書之主張或該 文書應證之事實為真實，亦即逕予課予被告不利益認定。如法院得以適 度介入損害賠償額之認定並依法命被告為文書與資料之提出，則此一規 定不失為認定損害賠償額之客觀替代方案。
綜上，在現行專利侵權損害賠償計算體系中，法院除專利法第 85 條第 1、2 項之規定外，實已具有相當權限得依據民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定，在「當 事人已證明」受有損害而不能證明其數額或證明有重大困難者，審酌一切情況，
依所得心證定其數額。在法院適度介入損害賠償額之認定而不過度濫用之情形 下，此一規定可以解決部分現行制度之問題。然而，現階段法院對於此一規定之 適用仍屬保守、且運用上亦不成熟54，因此，並無法發揮合理認定損害賠償數額 之功能，對於法律規範不明確之問題並無法充分發揮解決之功能。
此外，實務運作上，因為原告具有損害賠償計算之選擇權，因此，在無法預 期法院心證為何之情形下，原告均傾向僅就對己有利的損害賠償計算方法主張 之，因此通常不會主動請求法院直接依此種方式計算損害賠償金額。再者，法院 通常在原告無法舉證證明其主張之計算方式之正當性後，始自行審酌一切情狀，
以便獲得損害賠償數額心證，因此該等金額通常遠低於原告所期望的金額。
54 參下列 2.3 節，「現行專利侵權損害賠償之問題」之整理說明。
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2.3 現行專利侵權損害賠償之問題
現行專利訴訟中，關於專利侵權損害賠償爭點之審理，其面臨到的問題，大 致可以分成兩部分，第一部份為專利侵權行為構成要件規範之問題，第二部分則 為專利侵權損害賠償計算之問題，以下即針對此二部分分述之：
2.3.1 專利侵權行為構成要件規範之問題