如上開分析與整理，現行專利法體系下專利侵權損害賠償計算，於法律規範 上以及法院適用法規上，皆已面臨諸多問題，導致法院判決並不具有明確性及可 預測性，造成的影響將是訴訟的兩方都無法明確而合理地預期判決結果，在並無 充分客觀資訊理解續行訴訟是否對其有利之情形下，兩造在賽局理論104下將會不 斷地續行訴訟，造成司法資源之消耗，更遑論訴訟經濟之可能性105。因此，為求 能夠解決上開問題，當有必要探求專利侵權損害賠償之性質，以及其特性，並進 一步分析與檢討依據其性質是否有再建構其數額確定及方法之可能性與可行 性。本文爰逐一討論如後：
2.5.1 專利侵權損害賠償數額之不確定性
專利侵權，乃為侵權行為之一種特殊態樣，然而，其本質仍屬侵權行為，亦 即關於侵權行為之損害賠償，觀察的重點在於如何填補因專利侵權行為所生之損 害及所失之利益。然而，如前所述，專利侵權行為之損害賠償，如依據一般侵權 行為之觀念來解析，則需要確認的方向有二，其一為受侵害之專利價值為何？其 二為侵權行為導致專利受減損之價值為何？
以受侵害之專利價值為何而言，此涉及專利之評價，一般又稱之為專利鑑 價，如果可以適度予以客觀評價並得到確定數額，則或有可能可以進一步探討侵 權行為導致專利受減損之價值為何之議題。然而，專利價值實具有不確定性（詳 如下節所述），因此，此將導致法院適用一般侵權行為計算損害賠償數額之觀念 與規範並無法計算出實際受損害之數額。
104 Robert Cooter & Thomas Ulen 著，溫麗琪譯，法律經濟學，頁 474。本文之分析取材自前揭文 第 10 章「法律程序之經濟理論」。由於兩造對於損害賠償數額之預期值落差過大，彼此對於該 等資訊理解並不對等，因此，不免均會採取續行訴訟以求取對己有利之結果，然而，續行訴訟 卻是對於兩造均不利之兩敗局面。本文即係希望可以提升兩造對於預期損害賠償數額之一致 性，以求在充分掌握該等資訊之情形下，讓兩造選擇以和解方式解決爭議，以求訴訟經濟與解 省司法資源之目標。
105 See William M. Landes, An Empirical Analysis of Intellectual Property Litigation: Some Preliminary Results 750 Houston Law Review, 41:3 (2004),
http://www.houstonlawreview.org/archive/downloads/41-3_pdf/landes.pdf, last visited on April 5, 2008.
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而以因侵權行為導致專利受減損之價值為何而言，此係使用與計算一般侵權 行為所受損害所失利益之相同標準，然而，由於專利權之特性並非如同有體性之 權利一般，可以觀察其權利存在與是否受有損害之狀態，因此，如遇有侵權行為 之存在，專利權本身之價值因其無體性，似無法直接觀察到其受減損之狀態，甚 或由於專利權人或被授權人仍得據以使用、製造或銷售，其本身價值並無受到直 接之減損106，因此似無法依據一般侵權行為之規範直接計算出專利權實際受減損 之價值為何。此外，即便可將專利權人無法充分使用、製造或銷售，例如銷售數 額之下滑、銷售價格因侵權品進入市場而下降等因素列入考量，仍不免面臨該等 銷售數額之下滑、銷售價格下降是否均與侵權行為之存在具有相當因果關係等質 疑，因此，實無法依據一般侵權行為之規範而計算出得到實際損害數額。
綜上，由於專利權之特殊性質，因此，專利侵權損害賠償數額本身具有相當 之 不 確定 性， 所以 ， 並 無法依 據 一般侵 權 行為計算 出實際 損害數額 (actual damages)，而應得類推適用關於特殊侵權行為於不法侵害他人身體、健康、名譽、
自由、信用、隱私、貞操或其他人格法益而情節重大者，法院得酌定相當之賠償 金額107之觀念。惟此處應強調者，本文並非指專利權具有類似身體、健康、名譽、
自由、信用、隱私、貞操或其他人格法益之性質，專利權係為智慧財產權，雖具 有無體性，但仍具有財產法益，此處類推之部分僅關於損害賠償數額之不確定 性，而本文主張應得類推此處規定由法院酌定相當之金額作為損害賠償數額，以 避免專利權人雖證明受有損害，但由於無法證明其實際受損害之數額而導致無法 受到賠償之不合理現象。
2.5.2 專利權價值之不確定性
專利價值為何，一直是產業界關心之焦點，此涉及無形資產之價值確定，以 及無形資產受侵害時計算所受損害之基礎。而理算專利價值，目前認為係以「法 律、商業、技術」等三面向出發，然而必須先確認者，即專利價值係具有不確定
106 但論者或謂專利權人排除他人實施專利之權利仍受到限制，因此專利權之完整與價值仍間接 受有損害與減損。
107 民法第 195 條第 1 項參照。
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性，因此關於專利之評價係為具有客觀性、合理性、邏輯性之推估結果，倘以絕 對性之觀念要求或批評專利權價值評定之結果，並無意義，也脫離產業需求與忽 略專利權之性質，更是對於具有邏輯性與科學性之統計學存有誤解，對於確定專 利侵權損害賠償數額，並無助益。
目前關於專利權之鑑價存有不同理算方法，可隨產業類別與實際資料分別擇 定與對應出合適之計算方式，主要包含有成本法、市場法與收入法，但不論以何 種方法估算，專利權之價值並非確定，而其估算之結果，僅為具有客觀性、合理 性、邏輯性之推估結果。
1. 成本法 (Cost Approach)108
成本法係指專利之價值可經由建構成本予以核計評估，亦即將研發成本與費 用納入專利權價值評估之重要參考標準109。而此一計算方式多從製造商之角度出 發。
然而，使用成本法來推估專利權之價值，應注意專利權價值之流動性，亦即 專利權之價值會隨著時間、需求等相關因素之改變而隨之變動，此外，更有下列 因素需要特別注意：
(1) 此一方法並無法如同市場法或收入法一般，可以將所有因素全面納入計 算之考量。
(2) 對於相關專利權收益變動之因素與趨勢，例如新興產業之擴張與沒落產 業之下降等趨勢，此一方法無法充分納入考量。
(3) 關於預期經濟效益之風險評估並未納入考量。相關折舊之調整，通常無 法量化考量。
綜上，使用「成本法」可以作為估算專利權價值之一出發點與基礎，雖然有 諸多因素無法被充分考量，然而，如果可以搭配其他方法來檢驗計算，或可以降
108 Gordon V. Smith & Russell L. Parr, Chapter 8: Valuation Principles and Techniques, in Intellectual Property: Valuation, Exploitation, and Infringement Damages Chapter 8 (2005).
109 劉江彬、黃鈺婷，智慧財產商品化之融資與鑑價機制，全國律師，2006 年 1 月。
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低出現錯誤或不合理結果之可能性。因此，此一方法仍具有相當之參考價值。
2. 市場法 (Market Approach)110
市場法係以獲利之角度來觀察，並參考市場上相同或類似之交易作為估算之 基礎。此對於專利相關技術已經形成產業標準之專利權而言，或有重要之參考價 值。
目前市場法面臨一困難點在於並無適當可以參考比擬之資訊，由於專利權之 交易在實際發生時，相關交易條件通常為保密性質而不對外公開，不似不動產估 價時具有充分參考資訊，因此，對於應用市場法來估計專利權之價值即面臨相當 難度。
3. 收入法 (Income Approach)111
收入法係以現值之觀念來考量該專利權之期待收入，亦即，例如透過預測該 專利權在未來存續期間可以預期獲得之收益，減去適當之折現率112。此一計算方 式為產業最為廣泛使用之方法，但缺點是忽略未來變動風險。而此一計算方式多 從消費者之角度出發。
2.5.3 專利侵權訴訟結果之不確定性
專利侵權訴訟本身亦具有相當之不確定性，此與一般侵權行為訴訟有所不 同，除訴訟本身之不確定性外，而由於專利權之性質特殊，更增添其訴訟結果之 不確定性。
例如專利侵權訴訟中，常遇有被告提出專利有效性之抗辯，意即被告爭執系 爭專利其核准過程有瑕疵而有應撤銷之事由，此與一般侵權行為通常所被侵害之 權利本身係穩固者大不相同，因此更增添專利侵權訴訟結果之不確定性。而有效 性抗辯之事由甚廣，從專利說明書揭露不足至申請專利範圍不具有新穎性、進步 性甚至無法據以實施等均屬之，在目前我國智慧財產法院中，因為專利具有應撤
110 See Supra Note 108 . at Chapter 10.
111 See Supra Note 108 . at Chapter 11.
112 參前註 109。
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銷原因之案件，恐佔有 4 成左右，因此，此將造成訴訟結果重大不確定性。
又例如專利侵權訴訟，有關於專利權判斷之「均等論」之適用，亦充滿相當 之不確定性，主要係在於專利侵權之判斷，以是否構成全要件原則下之「文義讀 取」為基礎，如有其中一構成要件不相同而為構成文義讀取，尚須在專利權人主 張之情形下進一步判斷是否構成全要件原則下之「均等侵害」，故暫不論均等侵 害之判斷內容，由於均等範圍並非載明於申請專利範圍之文義，因此，專利權人 與被告容有對於均等範圍解讀上之歧異，此即構成訴訟結果重大不確定性。
2.5.4 專利法規範之專利侵權損害賠償計算之性質為法定損害賠償性質 由於上開專利侵權損害賠償數額之不確定性、專利權價值之不確定性、專利 侵權訴訟結果之不確定性，訴訟兩造對於客觀判斷是否以和解方式解決爭議，將 面臨相當之困難113。畢竟如果兩造對於專利侵權訴訟結果之判斷具有歧異，恐不 會輕易止爭息訟；又例如專利權之價值無法確定，更將導致專利侵權所受損害無
2.5.4 專利法規範之專利侵權損害賠償計算之性質為法定損害賠償性質 由於上開專利侵權損害賠償數額之不確定性、專利權價值之不確定性、專利 侵權訴訟結果之不確定性，訴訟兩造對於客觀判斷是否以和解方式解決爭議，將 面臨相當之困難113。畢竟如果兩造對於專利侵權訴訟結果之判斷具有歧異，恐不 會輕易止爭息訟；又例如專利權之價值無法確定，更將導致專利侵權所受損害無