依據經驗法則，銷售產品必然具有成本及相關必要費用，然而，當事人倘怠 於主張對自己有利之事實而未表明應扣除銷售所得之成本與必要費用，則法院依 據現行專利法第 85 條第 1 項第 2 款後段規定，似應逕予依據總銷售說而不扣除 成本與必要費用82，然而，此種計算方式，常導致一般未理解前開法條及其立法 政策之當事人對法院產生負面印象，認為法院不食人間煙火，或是法院不能體恤 一般民眾之感受，認為該等逕以總銷售說之判決失之過苛83。然而，依法論法，
81 目前我國尚有 2011 年修正公布商標法第 71 條第 1 項第 2 款仍以總銷售說作為計算損害賠償 之方式，頗值深思，然而該條第 2 項尚有規定：「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」
或可作為當計算出來之結果顯不相當時，法院尚得酌減之，或可緩和不合理之情形。但無論如 何，此一規範方式明顯與侵權行為損害賠償之體系相扞格，應予檢討。
82 最高法院 97 年度台上字第 202 號判決參照：「另原審係依民事訴訟法第三百四十四條第一項 第四款、第三百四十五條規定，認被上訴人主張上訴人銷售侵害其新型專利之產品，每月營業 額新台幣（以下同）八百七十萬元等情為真實，被上訴人得依專利法第八十五條第一項第二款 規定，請求上訴人連帶賠償三百萬元」。
83 最高法院 97 年度台上字第 227 號判決參照：「故於上訴人不能就其成本或必要費用舉證時，
自應以嘉宏公司仿造系爭專利權所製造售予上訴人亞欣公司生產之物品全部收入之所得利益 為憑。原審未遑調查審認使用系爭機器之全部收入所得若干？徒以第一審囑託國立中興大學就 亞欣公司於侵害系爭專利權期間，使用系爭機器生產浪板，所為鑑定每月停產扣除成本後之損
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棄發回86。至於最高法院之作法是否失之過苛，在現行專利法尚未對此刪除並生 效前，或有維持之空間，然而，既然 2011 年 12 月 21 日修正公布專利法已刪除 此一規定，雖尚未實施，然而，本文認為依據立法者之意旨，確實有參照之必要，
亦即，法院或可參照修法意旨，就現有案件，依據個案情形衡量，適用民事訴訟 法第 222 條之規定，依據當事人之舉證程度，適度酌定扣除成本與必要費用後之 利潤率，此時，同業利潤率或公開公司財務報表上之利潤率或許即具有重大參考 價值。
3.關於以「合理權利金」計算所害賠償數額時所產生之重大問題
專利權人可否逕予主張合理權利金作為損害賠償數額
依現行專利法之規定，「合理權利金」並非法律明文規範專利權人得選擇作 為損害賠償計算之方法之一，然而，依據「辦理民事訴訟應行注意事項」第 87 條第 2 項之規定：「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主 管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得 收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所 需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考。第一項於違約金酌減之訴得準用 之。」因此，專利權人可收取之「合理權利金」或可作為損害賠償計算於遇有重 大困難時之重要補充規定。然而在實務適用此一規定時，仍產生下列法律規範不 明確所生之問題87，使得此一計算方式仍有諸多窒礙難行之處如下：
(1)合理權利金為最低數額？
雖然以專利權人可收取之「合理權利金」或可作為損害賠償計算於遇有重大 困難時之重要補充規定，然而，需要進一步討論者，為「合理權利金」作為損害
86 關於「利潤率」之酌定，最高法院 85 年上字第 1592 號判決參照，參前註 71。
87 最高法院 99 年度台上字第 1181 號判決參照：「惟被上訴人未經上訴人同意，製造、銷售系爭 眼鏡，侵害上訴人之系爭專利等情，既為原審確定之事實，而其他廠商如須支付權利金始得實 施系爭專利，則被上訴人未支付該權利金即實施系爭專利，能否謂其未受有免於支付權利金之 利益？原審謂無法認被上訴人獲有同等金額之利益云云，已有可議。…嗣並提供八百六十餘萬 元之巨額擔保金，聲請法院裁定為命上訴人容忍其繼續製造及銷售系爭眼鏡之假處分，則原審 認被上訴人每年僅製造眼鏡五千支，得利二十五萬元（相當於每月二萬餘元），是否合於經驗 法則，尤非無疑」。
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賠償計算之使用時機為何？以及其是否係作為損害賠償之最低數額？由於「辦理 民事訴訟應行注意事項」第 87 條第 2 項之規定，係針對民事訴訟法第 222 條所 作之進一步規定，而民事訴訟法第 222 條第 2 項之適用前提則在於「當事人已證 明有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者」，因此，專利權人恐不能直 接適用此一規定作為與專利法第 85 條第 1 項第 1、2 款擇一使用，而是在無從主 張專利法所規定之計算方法後，始得聲請法院依據此一規定計算之。再者，依據
「辦理民事訴訟應行注意事項」第 87 條第 2 項之規定，合理權利金係法院核定 損害賠償額之參考資料，並無明文要求法院以此為最低計算數額。
上開問題，於 2011 年 12 月 21 日修正公布專利法第 97 條第 3 款特別予以明 文規定：「以相當於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害。」88 已獲得進一步澄清。
(2)權利金是否可參考過去授權系爭專利之權利金數額？
關於「合理權利金」之適用問題，於實務上將不免面臨更多問題，例如專利 權人並不一定針對系爭專利曾有授權，故而並無曾授權之合理權利金之數額；或 例如專利權人雖有授權，然而該授權是正常商業談判後基於利益衡量下所得之權 利金數額，此與經過侵權訴訟後，以法律手段逼迫侵權人支付權利金之情形大有 不同，二者相關考量亦有不同，是否可以逕以商業談判下之權利金數額，作為侵 權訴訟敗訴後之損害賠償（亦為權利金數額）即值得深思，倘二者數額相同，恐 將鼓勵侵權行為人於訴訟時高姿態拒絕進行商業談判與支付權利金，而係僥倖拒 絕支付權利金，直至訴訟敗訴確定後才支付相同之權利金，此將導致專利權人藉 由商業授權來行使權利之困難，更容易滋生侵權人僥倖之心態。
88 2011 年 12 月 21 日修正公布專利法第 97 條立法理由：「增訂第三款。由於專利權之無體性，
侵害人未得專利權人同意而實施專利之同時，專利權人仍得向其他第三人授權，並取得授權金 而持續使用該專利。因此，依傳統民法上損害賠償之概念，專利權人於訴訟中須舉證證明，倘 無侵權行為人之行為，專利權人得在市場上取得更高額之授權金，或舉證證明專利權人確因侵 權行為而致專利權人無法於市場上將其專利授權予第三人，如此專利權人該部分之損失始得依 民法損害賠償之法理被當作專利權人所失利益之一部。因此，專利權人依第一款規定請求損害 賠償額時，常遭遇舉證上之困難。爰參照美國專利法第二百八十四條、日本特許法第一百零二 條及大陸地區專利法第六十五條之規定，明定以合理權利金作為損害賠償方法之規定，就專利 權人之損害，設立一個法律上合理之補償方式，以適度免除權利人舉證責任之負擔」。
44 立之權利金」（eatablished royalty ），專利權人得以「假設性協議」（hypothetical negotiation）
之權利金計算（「假設協商法」，hypothetical willing-licensor willing-licenesee approach)，以 Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F.Supp. 1116 (S.D.N.Y.1970.) 為最常引用之判 決見解）；日本立法例亦規定專利權人得請求該專利之實施所得金額，作為所受損害之賠償（特
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(2)可否以參酌商業授權條件合理權利金逕予認定損害賠償數額？
關於以「合理權利金」計算損害賠償，法院似乎並非僅能以曾就系爭專利授 權之金額作為損害賠償數額，而應有一定權限得參考類似專利授權之態樣、條 件，適度協助雙方達成公允合適之權利金數額，避免造成舉證上困難而無從計算
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5.關於法院於當事人拒絕提出帳冊資料時，逕以專利權人主張作為損害賠償 數額之問題
如被告拒絕依法院裁定提出相關商業帳冊，可否逕以專利權人主張作為損害 賠償數額？
(1)法院審理專利權人主張之標準需達證明程度？
關於專利權人之舉證責任，當應回歸民事侵權行為之相關規定，以優勢證據 作為舉證成立之判斷標準100。例如專利權人主張侵權人因侵權行為所得之總銷售 利益，倘僅有侵權人公司銷售所有產品之總數額，在侵權人拒絕提供進一步細部 產品銷售清單時，或可考量侵權產品佔其整體產品之比例予以核計，以求兩造利 益之衡平。
(2)侵權行為人僅挑剔專利權人部分主張之處理方式
關於侵權行為人於上開情形，如拒絕提供進一步細部產品銷售清單，且爭執 專利權人關於侵權產品佔其整體產品之比例之數額時，法院如何處理即屬棘手。
基於當事人進行主義，或可思考由專利權人聲請法院命侵權行為人提出相關文書 之方式為之，倘侵權行為人拒絕提出，或可經由專利權人主張依據民事訴訟法第 345 條第 1 項之規定予以認定，以緩和專利權人之舉證責任。
之方式無法計算出損害賠償數額時，法院始得適用民事訴訟法第 222 條第 2 項，以「當事人已
之方式無法計算出損害賠償數額時，法院始得適用民事訴訟法第 222 條第 2 項，以「當事人已