中國大陸法律之規範，主要是透過實體法律之規定與司法實務之解釋同時運 行，關於專利侵權損害賠償數額之確定方法，主要是規範在其專利法，同時最高 人民法院針對較重要之議題，亦有補充解釋，以利下級法院可以正確適用法律。
3.5.1 中國大陸專利法之規定
中國大陸於 2000 年修改之「专利法」第 60 條，關於損害賠償之規定為：「侵 犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获 得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利 许可使用费的倍数合理确定」。簡言之，中國大陸於 2000 年修改之專利法，仍係 基於「填平原則」，與台灣專利法之規定相仿，上開關於損害賠償數額主要有下 列幾種確定方式：
1. 按照權利人因被侵權所受到的損失 2. 按侵權人因侵權所獲得的利益確定
3. 被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可 使用費的倍數合理確定
4. 法定賠償額：5000 元至 30 萬元之間予以賠償255
中國大陸專利法相較於台灣專利法，較大之差異係台灣專利法及司法實 務，並無法定賠償額規定。而關於法定賠償額之立法模式，在台灣商標法256
255 依據《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第 20 條：「被侵權人 的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據 專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、範 圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的 1 至 3 倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用 費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵 權的性質和情節等因素，一般在人民幣 5000 元以上 30 萬元以下確定賠償數額，最多不得超 過人民幣 50 萬元。」
256 商標法第 71 條第 1 項第 3 款規定，商標權人請求損害賠償時，得「就查獲侵害商標商品之零 售單價一千五百倍以下之金額。」
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及著作權法257皆有類似規定，其好處在於計算單純，然而因過度簡化而失之 過於草率，與個案事實常有背離之不合理現象。
而在 2008 年底新修改之「专利法」第 65 條，關於損害賠償數額確定方 法則規定為：
「侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确 定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利 人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数 合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人 民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一 万元以上一百万元以下的赔偿。」
換言之，2008 修改後之損害賠償數額之確定方法為：
1. 按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定
2. 實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定 3. 權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可
使用費的倍數合理確定
4. 法定賠償額：「權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費 均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質 和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。」
值得注意者，上開修改後之規定，相較於 2000 年之中國大陸專利法，
有下列明顯調整：(1)明確規定了法院確定損害賠償數額方法之順序關係，
因此，當事人不能任意選擇計算方法258。(2)明確規定了「權利人為制止侵
257 著作權法第 88 條第 2 項規定：「如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，
在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如侵害行為屬故意且情節重大者，賠償額得 增至新台幣五百萬元。」
258 任由當事人選擇計算方法，難免會產生過度賠償，以及損害賠償數額核定之結果與現實過度
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權行為所支付的合理開支」亦得列為損害賠償數額之一部分。(3)明文規定 法定賠償額之規定259，避免僅以司法解釋之方式為之。
3.5.2 中國大陸最高人民法院之司法解釋
另外，在中國大陸之司法解釋中，對於「專利貢獻率」此一議題，亦有 正式之規範性文字，可供參考：「人民法院依据专利法第六十五条第一款的 规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所 获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新 型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的 价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计 专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现 被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。」260
依據此一司法解釋，明確規範在認定侵權人因侵權行為所得利益時，應 僅限於「專利」侵權行為所得之利益，並應合理扣除因其他權利所產生之利 益，亦即「專利貢獻率」應納入損害賠償數額確定之重要參考因素，而可分 為下列兩部分敘述：
1. 關於侵害發明及新型專利權：如侵害發明、實用新型專利權的產品 係另一產品的一部份零組件，法院應當根據該零組件本身的價值及 其在實現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額。
2. 關於侵害外觀設計專利權：侵犯外觀設計專利權的產品為包裝物，
法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現被包裝產品利潤中的作 用等因素合理確定賠償數額。
上開規範，進一步肯定了「專利貢獻率」應納入損害賠償數額計算之重
背離之不合理現象。此亦為我國專利法損害賠償核定方法潛在的問題之一，或有重要參考價 值。
259 此更進一步確立了法定損害賠償數額係經由法律規範計算方式之立法方式，對於我國專利侵 權損害賠償之核定，亦有重要參考價值。
260 2009 年最高人民法院出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第 16 條參照。
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要參考因素，如未能考慮，即可能產生本文前述關於我國體系之相關法律規 範不明確，而導致過度賠償等問題。然而，該等司法解釋除並非法律規範外，
亦有相關問題並未能得到解決，例如：對於非零組件和包裝物的專利侵權案 件，是否亦應適用專利貢獻率，則仍有重大爭議而值得進一步討論261。
3.5.3 中國大陸專利法制中關於專利侵權損害賠償計算之 檢討
檢討中國大陸專利法關於損害賠償數額之確定方法，本文有下列意見：
1. 關於確定害賠償數額方法之順序關係，確實避免當事人僥倖而可能 濫用選擇權之情形，對於數額確定性即可預測性或有提升之效果。
2. 關於「專利貢獻率」適用於計算侵權人因侵權行為所得利益，將可 更合理化依此方法所計算之結果。然而，由於司法解釋並未能全面 適用於所有類型之案件，尚有相當之解釋與調整空間。
3. 關於參照該專利許可使用費的倍數合理確定損害賠償數額，無疑進 一步確立法院具有斟酌調整權利金倍數來計算損害賠償數額之精 神。然而，由於並未能有更具體之說明，因此，法院究竟如何計算 權利金，又法院可具有多大權限來斟酌調整權利金倍數，亦多有不 明。
4. 關於一萬元以上一百萬元以下之法定賠償額部分，本文認為似乎過 度簡化損害賠償數額之問題，雖然簡便，但似並非最佳選擇。容有 檢討空間。
261 管 育 鷹 ，「 专 利 侵 权 损 害 赔 偿 额 判 定 中 专 利 贡 献 度 问 题 探 讨 」， 中 國 社 會 科 學 網 ， http://www.cssn.cn/news/135991.htm（最後點閱時間：2012 年 6 月 3 日）。於該文中，作者認 為「專利貢獻率」應普遍適用於所有計算損害賠償數額之案件，在依個案決定其貢獻率（不 排除有貢獻率 100％之情形），其主要理由即在於既然損害賠償計算已非實際損害數額，如能 考量，始能夠更佳合理。該文作者並歸納出美國從全市場價值法則出發，如有證據顯示應扣 除者，將會減少賠償數額，而有貢獻率之觀念產生；而日本法則是從應一律適用「專利貢獻 率」之觀念出發，而於個案中如貢獻率達到 100％，將會全部列為賠償範圍，該文作者認為 二者殊途同歸。
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綜上，中國大陸關於專利侵權損害計算之立法規定與司法解釋，並 不能完全解決我國相關法規不明確之問題，且部分規定亦有更精緻討論 之空間，然而，本文認為於全盤檢討我國專利侵權損害賠償數額核定之 架構時，或於相關議題上有參考價值，並將會於適當議題上併入本文討 論之內容。
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肆、 本文建構之專利侵權損害賠償認定方法
本章將依據現行專利法體系所規範之專利侵權損害賠償計算規定，針對前開 章節所歸納整理之問題，逐一檢視是否可以透過法律解釋之方式解決相關問題，
亦或必須以法律補充之方式以解決問題，甚至是否需要透過法律修正之方式始得 解決相關法律問題，以針對現行專利法體系下所有專利侵權損害賠償數額計算方 法所面臨之所有問題提出解決方案，以完整建構出專利侵權損害賠償數額之認定 方法，俾以降低現行專利法體系下各項損害賠償計算方法於適用時之障礙，同時
亦或必須以法律補充之方式以解決問題，甚至是否需要透過法律修正之方式始得 解決相關法律問題，以針對現行專利法體系下所有專利侵權損害賠償數額計算方 法所面臨之所有問題提出解決方案，以完整建構出專利侵權損害賠償數額之認定 方法，俾以降低現行專利法體系下各項損害賠償計算方法於適用時之障礙，同時