修法建議

以下謹針對適合以立法論方式以增進法院判決一致性之部分，提供修法建議 之方向並說明如下：

339相類似之見解，亦可參照美國案例中，法院在判斷認定專利權人已證明侵權範圍相當廣泛，即 便存在「既有權利金」，法院亦得於該基礎上提高合理權利金，此即為法院適度以「核定」方 式酌定「合理權利金」之適例，以比較法之論點，於相類案例事實之情形下，當得作為我國法 院依據民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定以「酌定」方式酌定「合理權利金數額」之立論基礎。

See Nickson Industries, Inc. v. Rol Mfg. Co., 847 F.2d 795, 798 (Fed. Cir. 1988), “Nickson (patentee)_correctly states that a royalty ‘reasonable’ under 35 U.S.C.§284 may be greater than an estavlisged royalty. For example, a higher figure may be awarded when the evidence clearly shows that widespread infringement made the established royalty artificially low.”

340 其他法學方法，例如有法官造法之法律補充，以及立法論之方式。然而，法律補充係針對無 法透過法律解釋之問題，且同樣具有不同法院之法官見解不同之不確定性。在為能達成判決 一致性即可預測性之目標下，本文以下主要以立法論之方式解決此一問題。

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1. 明文規定「推估」之觀念，同時賦予被告舉反證推翻之機會，以避免不合理 之損害賠償計算之結果。

由於專利侵權損害賠償數額本及具有「推估」性質，而非實際損害額，

專利法既然以法律規範其計算方式，即已肯認其計算結果並非實際損害額，

而係以法律特別規定計算方式，在尊重專利權人選擇之前提下，賦予法院適 度認定損害賠償數額之權限，目的無非在解決損害賠償數額認定之難題。然 而，為避免對於上開專利侵權損害賠償數額具有「推估」性質仍有忽略，本 文建議以立法修正之方式將之規定於法律文字中。

例如，於 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條規定「依前條請 求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」，修改為：「依前條請求損害 賠償時，得就下列各款擇一推估計算其損害賠償數額」。此一修改建議，主 要係確認 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條係為損害賠償數額計 算之「推估」方法，法院自得依據兩造舉證程度，據以推估出合理之損害賠 償數額³⁴¹。

2. 明文針對衡平觀念，讓兩造舉證責任平等負擔，避免對任一造不公平，俾利 增加判決可預測性。

關於專利侵權損害賠償數額之認定，雖然仍應適用民事訴訟法關於舉證 責任分配之原理原則，然而，本文認為仍有依據其「推估」性質，適度分配 其舉證責任，避免對於任一造有不公平之現象。例如，可將民事訴訟法第 222 條第 2 項之內容：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，修訂為 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條第 2 項：「當事人已證明受有損害而不 能證明其損害或計算損害之因素之數額，或證明有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額」，以利法院於「推估」損害賠償數額時，

341 此一立法建議亦係參酌日本特許法第 102 條之規範意旨，以及韓國專利法第 128 條之規範意 旨。