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事項第 87 條第 2 項、2011 年修正第 97 條第 3 款）
(1) 現行法律所面臨之問題
○1 合理權利金為最低數額？
○2 權利金是否需曾為授權系爭專利之數額？
○3 法院可否以參酌商業授權條件合理權利金逕予酌定？
○4 可否參酌同業權利金數額？
○5 法院可否斟酌增減？
○6 商業授權與法院核定之權利金數額如相同是否合理？
○7 如何運用假設性協商以核定權利金？
(2) 本文建議之解決方法
○1 在體系上思考以「合理權利金」之計算方式來作為與其他計算損害賠償數 額方式之搭配，以增加損害賠償計算之彈性。
○2 「合理權利金」於體系上可以思考作為其他專利侵權損害賠償計算方式無 法適用時之其他可供選擇之計算方式，因此雖法無明文，但實則可以推論 出該等計算方式可作為法院認定損害賠償額之參考資料，並可在必要時以 此為最低計算數額。
○3 法院應如何斟酌一切情狀核定「合理權利金數額」，此一法律規範不明確之 問題，本文認為可以(1)適度引入「推估」之觀念，同時參酌專利貢獻率之 觀念338，以推估「合理權利金」數額；(2)容許被告可舉反證推翻上開「合 理權利金」數額之推估；(3)遇有重大困難，容許法院依據民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定，在損害賠償數額證明有重大困難時，酌定「合理權利金
338相類似之見解，亦可參照美國學者認為作為合理權利金計算基礎之利潤，必須是可歸因於系爭 專利技術之貢獻者始當足之。參閱 Gordon V. Smith & Russell L. Parr, Chapter 7: Valuation Principles and Techniques, in Intellectual Property: Valuation, Exploitation, and Infringement Damages 648-54, 713-15(2005).
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數額」339。
4.6 建構我國專利侵權損害賠償數額認定方法之其他建議
上開建構我國專利侵權損害賠償數額認定方法之法律分析，主要係立足在以 法律解釋之方法學，試圖針對法律規範不明確之問題，提供解決之建議方案，希 望能夠讓法院在適用法規時，可以更靈活更具彈性，避免僅因對於法律規範之僵 化詮釋，導致損害賠償數額認定之困難，使得專利權人之損害可能無法充分填 補、侵權行為人可能會有過度賠償，或法院無法適用法律規範而在損害賠償數額 認定上多所困擾，因此，上開經法律解釋之方法學，係提供法院在認定損害賠償 數額之適當法律基礎，避免法院過度介入此一數額認定問題而招致缺乏法律基礎 之批評。
然而，透過法律解釋之法學方法，需要法院在適用法律規範時予以詮釋，此 時，不同法院之法官，其法律見解及其認同使用之方法學不免有所歧異，則法院 認定損害賠償數額之方法即有不一致之可能性，可以想見其數額認定之結果亦有 相當之不確定性，對於本文希望可以增進法院判決可預測性極及一致性之目標，
仍有相當障礙。為此，本文認為徹底解決上開疑慮之方法，或許必須再思考其他 法學方法340，例如以立法論之方式，以解決此一問題。
4.6.1 修法建議
以下謹針對適合以立法論方式以增進法院判決一致性之部分，提供修法建議 之方向並說明如下：
339相類似之見解，亦可參照美國案例中，法院在判斷認定專利權人已證明侵權範圍相當廣泛，即 便存在「既有權利金」，法院亦得於該基礎上提高合理權利金，此即為法院適度以「核定」方 式酌定「合理權利金」之適例，以比較法之論點，於相類案例事實之情形下，當得作為我國法 院依據民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定以「酌定」方式酌定「合理權利金數額」之立論基礎。
See Nickson Industries, Inc. v. Rol Mfg. Co., 847 F.2d 795, 798 (Fed. Cir. 1988), “Nickson (patentee)_correctly states that a royalty ‘reasonable’ under 35 U.S.C.§284 may be greater than an estavlisged royalty. For example, a higher figure may be awarded when the evidence clearly shows that widespread infringement made the established royalty artificially low.”
340 其他法學方法，例如有法官造法之法律補充，以及立法論之方式。然而，法律補充係針對無 法透過法律解釋之問題，且同樣具有不同法院之法官見解不同之不確定性。在為能達成判決 一致性即可預測性之目標下，本文以下主要以立法論之方式解決此一問題。
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1. 明文規定「推估」之觀念，同時賦予被告舉反證推翻之機會，以避免不合理 之損害賠償計算之結果。
由於專利侵權損害賠償數額本及具有「推估」性質，而非實際損害額，
專利法既然以法律規範其計算方式，即已肯認其計算結果並非實際損害額，
而係以法律特別規定計算方式，在尊重專利權人選擇之前提下，賦予法院適 度認定損害賠償數額之權限，目的無非在解決損害賠償數額認定之難題。然 而，為避免對於上開專利侵權損害賠償數額具有「推估」性質仍有忽略，本 文建議以立法修正之方式將之規定於法律文字中。
例如，於 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條規定「依前條請 求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」，修改為：「依前條請求損害 賠償時，得就下列各款擇一推估計算其損害賠償數額」。此一修改建議，主 要係確認 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條係為損害賠償數額計 算之「推估」方法，法院自得依據兩造舉證程度，據以推估出合理之損害賠 償數額341。
2. 明文針對衡平觀念，讓兩造舉證責任平等負擔，避免對任一造不公平，俾利 增加判決可預測性。
關於專利侵權損害賠償數額之認定，雖然仍應適用民事訴訟法關於舉證 責任分配之原理原則，然而，本文認為仍有依據其「推估」性質，適度分配 其舉證責任，避免對於任一造有不公平之現象。例如，可將民事訴訟法第 222 條第 2 項之內容：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，修訂為 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條第 2 項：「當事人已證明受有損害而不 能證明其損害或計算損害之因素之數額，或證明有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額」，以利法院於「推估」損害賠償數額時，
341 此一立法建議亦係參酌日本特許法第 102 條之規範意旨，以及韓國專利法第 128 條之規範意 旨。