項有相關規定、2011 年修正第 97 條第 3 款新增）：
依現行專利法之規定，「合理權利金」並非法律規範得選擇作為損害賠償之 計算方法之一，然而，依據「辦理民事訴訟應行注意事項」第 87 條第 2 項之規 定：「於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他 適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權 利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資 料，作為核定損害賠償額之參考。第一項於違約金酌減之訴得準用之。」此外，
在 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條第 3 款特別予以明文規定：「以 相當於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害。」，因此，關於 依據「合理權利金」作為損害賠償之一種計算方式，在法源上，應再無爭議330。 然而，依據此款所規範之損害賠償計算方式，其實務適用上產生有下列法律規範 不明確之處，可分述如後：
1. 合理權利金為最低數額？
2. 權利金是否需曾為授權系爭專利之數額？
3. 法院可否以參酌商業授權條件合理權利金逕予核定？
330 實務見解參前註 90。
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4. 可否參酌同業權利金數額？
5. 法院可否斟酌增減？
6. 商業授權與法院核定之權利金數額如相同是否合理？
7. 如何運用假設性協商以核定權利金？
為明確化上開法律規範不明確之處以增加此一法條之適用可行性，本文認為 可以體系性地從下列諸方向思考解釋之可能性，以解決相關問題：
1. 「合理權利金」於體系上為專利損害賠償計算之可供選擇之方式之一，因此，
或可與其他損害賠償計算方式相互搭配，在不重複填補損害之前提下，不一 定非得全部損害均以單一種方式計算之，例如在無法以現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款或第 2 款計算之部分侵權期間之損害賠償數額之情形下，或可考 慮該部分期間可以使用「合理權利金」來計算該期間損害賠償，避免在最高 法院嚴格檢視侵權期間所有損害賠償證據資料之情形下，僅因為專利權人無 法依現行專利法第 85 條第 1 項第 1 款或第 2 款計算全部侵權期間之損害賠償 數額之情形下（但可證明部分侵權期間之損害賠償數額），導致專利權人反而 無從主張損害賠償數額。亦即，宜在體系上思考以「合理權利金」之計算方 式來搭配其他計算損害賠償數額之方式之不足，以增加損害賠償計算之彈性。
舉例而言，專利權人可以依據現行專利法第 85 條第 1 項第 2 款前段證明全部 侵權期間（2001-2008 年）中 2005-2008 年此部分期間之侵權人因侵權行為所 得 利 益 ， 以作 為 該 段期 間 之 損 害賠 償 數 額， 然 而 因 為無 法 掌 握 侵 權 人 2001-2005 年此段期間之相關銷售數額及獲利情形，因此，或可主張以「合理 權利金」來計算 2001-2005 年此段侵權期間之損害賠償數額，避免當事人舉 證不足而全部無法適用現行專利法第 85 條第 1 項第 2 款前段之窘境。
2. 「合理權利金」於體系上可以思考為其他專利損害賠償計算方式無法適用時 之其他可供選擇計算方式，因此雖法無明文，但實則可以推論出該等計算方 式可作為法院認定損害賠償額之參考資料，並可在必要時以此為最低計算數
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額，其理由如下：
○1 權利金在商業考量上，是作為專利權人容許他人實施該專利之對價，其金 額依據經驗法則，通常會低於實施該專利所得之利益，亦即被授權人尚有 實施專利所得利益與支出權利金間之利差，否則，在無利可圖之情形下應 無他人願意接受支付權利金取得授權。
○2 專利授權通常為非專屬授權，專利權人得授權對象為複數，因此，於理論 上權利金之數額將會因被授權人數之增加而導致金額降低。
○3 於美國或日本之比較法觀察，均有相關以「合理權利金」作為損害賠償最 低數額之規定。
○4 2011 年 12 月 21 日修正公布之專利法第 97 條第 3 款已明文規定：「以相當 於授權實施該發明專利所得收取之權利金數額為所受損害。」則以「合理 權利金」作為損害賠償計算之最低額度已取得法律依據。
○5 綜上，應有以「合理權利金」作為法院核定損害賠償額之參考資料，並可 在必要時以此為最低計算數額之空間。
3. 法院於審酌「合理權利金」時，應得以參考過去授權系爭專利之權利金數額、
同業權利金數額、並於斟酌相關因素後得增減後自為核定。此一法律規範不 明確之問題，起因於依據目前實務見解，「合理權利金」必須是「於實施授權 時可得收取之合理權利金數額」，因此爭議即在於「是否對該專利曾為授權」？
此對於未曾授權之專利恐無適用之空間。然而，本文認為從體系上思考，該 等論述恐過於窄化法律文義，亦使該法條無法達成其立法目的，論述如下：
○1 從法律文義解釋觀之：
從法律文義觀之，「於實施授權時可得收取之合理權利金數額」，其文義係 指於實施授權時可「得」收取之合理權利金數額，亦即含有假設性之語氣，
當然不以實際已發生過授權為必要，否則，將極度限縮以合理權利金作為 損害賠償計算之可能性。畢竟，實際發生過授權之專利屈指可數，且即便
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發生過授權，但不同當事人於不同情境之授權條件亦未必必然相同，倘強 求必須有授權過之專利使得主張以此一法條計算，恐陷於過度窄化法律文 義之弊病。
○2 從歷史解釋觀之：
從歷史解釋觀之，以「合理權利金」作為損害賠償計算，本即係為救濟現 行專利法第 85 條第 1 項各款損害賠償計算之不足，在專利權人證明有損 害，但無法證明損害賠償數額時，作為解決相關損害賠償計算上困境之用，
倘嚴格限制「合理權利金」計算損害賠償之使用場合，恐怕無從達成解決 現行專利法第 85 條第 1 項各款損害賠償計算法律規範不明確之問題，畢竟 該等限制將會導致適用以「合理權利金」計算之難度遠高於以現行專利法 第 85 條第 1 項各款損害賠償計算，則如何達成有效解決現行專利法第 85 條第 1 項各款損害賠償計算法律規範不明確之問題及達成專利法之立法目 的？因此，對於以「合理權利金」計算損害賠償應從寬解釋為宜。
○3 從體系解釋觀之
從體系上分析，現行以「合理權利金」作為損害賠償計算，係規範在「辦 理民事訴訟應行注意事項」第 87 條第 2 項，而該規定係針對民事訴訟法第 222 條所作之進一步規定，而民事訴訟法第 222 條第 2 項之適用前提則在 於「當事人已證明有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者」，因 此，體系上解釋宜從寬認定，而不應限縮解釋。
此外，民事訴訟法第 222 條第 2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證 明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額。」331因此法院本來即應可對於「合理權利金」視一切情狀而予增減 之空間332，用於解決上開法律規範不明確之問題，法院當然可以於斟酌相 關因素後得為適度增減，以自為認定「合理權利金」數額，且該「合理權
331 日本特許法第 105 條之 3 甚至明文規定類似內容，將之直接用於專利侵權損害賠償計算之上。
332 參前註 287。
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利金」數額當然不以先前曾授權為必要。
○4 從比較法角度觀之
從比較法之角度分析，美國或日本對於以「合理權利金」之計算333，均較 為成熟，亦通常賦予法院較有彈性之方式予以核定「合理權利金」。
○5 從上列諸面向觀之，該「合理權利金」數額當然不需要是先前曾授權之數 額，法院對於「合理權利金」數額之核定，應有斟酌增減之空間。而接下 來較為棘手之法律規範不明確之問題，厥為法院應如何斟酌一切情狀認定
「合理權利金數額」？
4. 法院應如何斟酌一切情狀認定「合理權利金數額」，解決此一法律規範不明確 之問題，恐為影響法院適用此一計算方式最為重要的問題。
查法院應如何斟酌一切情狀認定「合理權利金數額」，本文認為此一法律規範 不明確之問題，可從下列面向思考以解釋之：
(1) 適度引入「推估」之觀念，以推估「合理權利金」數額：
按現行專利法第 85 條第 1 項之各款法律規範損害賠償數額計算方 式，均具有「推估」之性質，已如前述334。因此，關於「合理權利金」數 額，亦應有「推估」之空間，亦即或可在專利權人已提出相當期間關於合 理權利金推估之證據，可以類似平均權利金數額之概念，據以延伸推估出 完整侵權期間之「合理權利金」數額。
上開爭執，如未能引入「推估」之概念，則以嚴格證明之角度觀之，
專利權人將會面臨諸多質疑，例如上開推估所得之「合理權利金」數額，
是否為實際權利金數額？又是否所有應考慮之商業因素均已合理納入？
商業談判之權利金比例與侵權後經法院認定之權利金比例應否一致？等 等，因此實有必要引入「推估」之觀念，始得進一步據以認定出合理權利
333 美國部分參第 3.3.3 節，日本法部分參第 3.4.3 節。
334 參前註 113。
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金。
本文認為上開法律規範不明確之問題應可藉由「推估」觀念之引入予 適度釐清。如前所述，由於本處既已得引入「推估」之觀念，因此，其本 質上並非實際之權利金數額，而是依據專利權人所提出之證據而得以使法 院形成「合理權利金」數額。則上開被告可能會爭執並非實際權利金比例、
相關因素均屬假設等抗辯，即無成立之空間，蓋本處如為「推估」性質，
相關因素均屬假設等抗辯，即無成立之空間，蓋本處如為「推估」性質，