現行專利法第 85 條第 1 項第 2 款前段規定：請求損害賠償時，得「依侵害 人因侵害行為所得之利益」計算損害賠償數額，此即為利益說，此一規定於 2011 年修法時並無內容變動，依據此款所規範之損害賠償計算方式，其實務適用上產 生有下列問題，應建構適法可行之損害賠償數額認定方法以解決相關問題，可分 述如後：
1. 侵害人因侵害行為所得之利益，並非專利權人之實際損害
由於侵權人因侵權行為所得之利益，顯然並非專利權人之損害，此外，
倘如專利權人未曾自行使用、實施、或授與他人實施該專利，則為何可依據 此一規定計算損害賠償之金額？然而，以歷史解釋而言，既然本法條立法目 的在於減緩專利權人之舉證責任，提供專利權人另一可供選擇之損害賠償計 算方式，或許無庸過度討論侵權人因侵權行為所得之利益與專利權人之損害 間是否有因果關係，而可將之解釋為法律規範損害賠償數額計算方式。
從比較法之角度分析，日本特許法第 102 條第 2 項有特別規定「侵害人 因侵害行為所得之利益，『推定』為專利權人所受損害之數額」，或許該「推 定」二字，可以用來解決上述之質疑。本文認為，倘將「推估」305二字解釋 為現行法第 85 條第 1 項第 2 款前段之內涵，或許可以有效明確化上開法律規 範不明確之處。
2. 因侵害行為所得之利益，其因果關係上可能有相當之不明確
從因果關係之角度觀之，因侵害行為所得之利益，與專利權人所受損害之 間，其因果關係本來即屬不明，畢竟依此方式計算損害賠償額，顯然將系爭 之專利產品視為獨占該產品市場。然而，倘市場尚有諸多產品並存，如何將
305 日本特許法之用語為「推定」，由於我國法制中「推定」有其特別意涵，為免混淆，於論述我 國法律之解釋時，將以「推估」取代。其意指損害賠償數額係具有「推估」性質而非實際損 害數額，且容許對造舉證推翻該「推估」而得之數額。
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侵害行為所得利益均歸於專利權人所受損失？即便侵害人退出市場，專利權 人亦未必可以取得該利益，因此二者間之因果關係相當不明確。再者，倘侵 權人所得利益係來自於其自身商業銷售手法，而非因使用該專利權所致，倘 將之全數歸於專利權人可得之利益，亦有不公，因此，實有必要深入檢討如 何有效解決上開法律規範不明確之問題，使得現行法第 85 條第 1 項第 2 款前 項之規定，可以有效達成其立法目的。
同上以比較法之角度分析，倘如果可以將日本特許法第 102 條第 2 項所 特別規定「侵害人因侵害行為所得之利益，『推定』為專利權人所受損害之數 額」中「推估」之觀念引入解釋為現行法第 85 條第 1 項第 2 款前段之內涵，
或許可以有效解決上開法律規範不明確之問題。畢竟倘為「推估」之觀念，
被告將有空間可以舉反證推翻該「推估」而得之數額，將可以有效避免被告 所有利益不分青紅皂白均被列為損害賠償數額之極端情形，惟法律性質既經 定性為「推估」，則被告如有抗辯即應負有舉證責任，倘無從舉證或舉證不足，
將會形成對於專利權人有利之「推估」結果。
3. 以行為人所得利益作為損害賠償計算基礎之超額賠償問題
依據行為人所得利益作為損害賠償計算基礎，倘其利益超過被害人所受 之損害額時，是否均可歸之於被害人即有探討之必要，否則即生過度賠償之 疑慮。通常侵權行為人所得利益會超出被害人所受之損害額，其原因可能有：
(1)行為人商業上之銷售技巧；(2)行為人成本與費用控制得宜；(3)銷售利益不 僅來自於使用該專利權，尚還包含使用其他專利技術、行為人自身技術；(4) 搭配其他非使用專利技術之產品所得整體利益等。倘將該等銷售之所有利益 均歸於專利權人，顯然會產生超額賠償問題，因此，實有必要深入檢討如何 有效解決上開法律規範不明確之問題，使得現行法第 85 條第 1 項第 2 款前項 之規定，可以有效達成其立法目的。
本文認為，欲解決上開法律規範不明確之問題，實有必要將「推估」之 觀念引入（法學方法同前所述，於此不再贅述），同時也需要引入民事訴訟法
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第 222 條第 2 項之規定為本款計算方式之補充規定之觀念，在損害賠償數額 證明有重大困難時，由兩造充分提出攻擊防禦方法，並適度賦予法院酌定增 減損害賠償數額之職權306。
4. 侵權產品與侵害行為之關連性
侵權產品與侵權行為間或有一定程度之關連性，然而，如前所述行為人 銷售之所得利益，如該產品僅有一小部分零件實施專利（產品元件比），甚至 該產品使用到設計專利之外觀，但主要貢獻並非來自於該設計專利，則侵權 產品與侵害行為之關連性為何即屬於適用本款規定之法律規範不明確之處，
關於此一法律規範不明確之問題，本文認有下列解決之方向：
(1) 將「推估」之觀念引入（法學方法同前所述，於此不再贅述）。
(2) 引入民事訴訟法第 222 條第 2 項之規定為本款計算方式之補充規定之觀 念，在損害賠償數額證明有重大困難時，由兩造充分提出攻擊防禦方法，
適度賦予法院酌定增減損害賠償數額之職權（法學方法同前所述，於此 不再贅述）。
(3) 引入專利貢獻率之觀念（法學方法參下段敘述），再搭配上開「推估」及 民事訴訟法第 222 條第 2 項之觀念，由法院斟酌調整損害賠償數額。
5. 專利貢獻率問題307
專利貢獻率於此係指系爭專利對於侵害人因侵權行為所得利益之貢獻比 率，亦即必須先肯認侵害人因侵權行為所得之利益，有可能並非全數肇因於
306 參前註 289。
307 關於「專利貢獻率」之名詞使用，主要係源自法院判決所引用者（如最高法院 97 年度台上字 第 754 號判決），而法院亦常引用「貢獻」二字，然而，論者有謂「專利貢獻度」之名詞過於 美化侵權行為人之行為態樣，似乎應以較為中性之名詞例如日本實務曾使用之「專利影響率」
等名詞較為妥適。本文認為侵權行為人促進侵權產品銷售之行為（例如行銷、管理、商譽等）， 評價上似無須過度美化，然而，此處專利貢獻度係指「系爭專利」對於整體所得利益之貢獻 程度，應無美化侵權行為之意，而係說明系爭專利對於獲得整體所得利益之因果關係，其內 涵可以包含使用零組件以實施專利而達成發明目的之功效，亦包含系爭專利在具有複數功能 之產品上所得發揮之特定功效，而「專利貢獻度」之名詞既已為法院判決所使用，在不生混 淆之情形下沿用似無不可。
151 計算為損害賠償數額，參 Seymour v. McCormick, 57 U.S. 480 (1853)。上開論述請參劉怡婷，
王立達合著，美國專利侵害實際損害額之計算—以專利權人超出專利保護範圍之產品為中 心，智慧財產權月刊 136 期，2010 年 4 月。
311 亦有反對見解質疑侵權產品之銷售與侵害人因侵權行為所得之全部利益均具有因果關係，因 此不應有「專利貢獻度」之扣除。然而，本文認為該等主張或許相當簡潔，且計算上較為便
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再者，專利法第 85 條第 1 項第 2 款之立法目的僅在「取回侵害人之 利益」，不在懲罰侵害人，顯然含有「貢獻度」之概念，查專利法第 85 條在 75 年之修正理由：「參照七十四年十一月二十九日修正公布之商標 法第六十四條，增訂第一、二款計算損害數額之方法，以供專利權人擇 一作有利之選擇。」該條即係仿照 74 年修正公布之商標法第 64 條所定，
而再查商標法 64 條於 74 年之修正理由：「現行條文第一項第一款移列修 正條文第一項第二款，由被害人選擇請求。並仿美國商標法（蘭哈姆法 案）第三十五條規定 ，由商標專用權人證明侵害人所得之銷售金額，侵 害人則須證明其成本或必要費用。」係仿照美國商標法第 35 條所定。因 此，對專利法第 85 條之解釋如有疑義，其原始法源即美國商標法第 35 條之規範內容，即成為重要之補充與參考指標，合先敘明。
美國商標法即蘭哈姆法案(The Lanham Act)，該法第 35 條(Recovery of profits, damages, and costs)第(a)項對於損害賠償之計算方法之規定如下：
（中譯文）「侵害專利暨商標局之註冊商標人之權利者，如係構成對第 1125 節(a)或(d)規定之侵害，或對第 1125 節(c)規定之故意侵害，並於民 事訴訟中依本法成立者，原告有權依第 1111 節與第 1114 節，並依衡平法 則，來回復：(1)被告之利益；(2)原告所受之損害；與(3)訴訟之成本。法 院應評估此種利益或損害，或在其指導下進行評估。於評估利益時，原 告僅需證明被告之銷售額，被告則須證明所有主張的成本或扣除額。在 評估損害時，法院得依案件情況，在實際認定損害額以上，作成不逾實 際損害額三倍之判決。倘法院認為基於回復利益所認定之數額，有不足 或過度者，法院得自行斟酌依案件情況判決其認為適當之數額。前述任 何情況下之數額，應構成補償，而非懲罰。法院在例外情況下得判決合 理之律師費給勝訴當事人。」313
313 “When a violation of any right of the registrant of a mark registered in the Patent and Trademark Office, a violation under section 1125(a) or (d) of this title or a willful violation under section 1125(c) of this title, shall have been established in any civil action arising under this Act, the plaintiff shall be entitled, subject to the provisions of sections 1111 and 1114 and subject to the principles of equity, to recover (1) defendant’s profits, (2) any damages sustained by the plaintiff, and (3) the costs of the action. The court shall assess such profits and damages or cause the same to
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對於損害賠償數額之法律性質，美國商標法第 35 條(a)項明確表示：
「前述任何情況下之數額，應構成補償，而非懲罰。」 314 美國商標法 甚至賦予美國法院，倘認為基於回復利益(recover defendant’s profits)所認 定之數額，有不足或過度者，得自行斟酌依案件情況判決其認為適當數
「前述任何情況下之數額，應構成補償，而非懲罰。」 314 美國商標法 甚至賦予美國法院，倘認為基於回復利益(recover defendant’s profits)所認 定之數額，有不足或過度者，得自行斟酌依案件情況判決其認為適當數